III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-8697)
Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50522
de dieciocho años. A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una
edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro
años (artículo 183.4.a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una
menor con once años y un adulto es inherente al tipo» (vid. STS 875/2022, de 7 de
noviembre; 329/2022, de 31 de marzo; 193/2020, de 20 de mayo).
Ningún problema existirá para apreciar la agravación en aquellos casos en los que,
además de la edad, concurran otras circunstancias que igualmente permitan apreciar la
especial vulnerabilidad del sujeto pasivo de la infracción, por razón de la enfermedad o
discapacidad que padezca o de cualquier otra característica de análoga significación
(SSTS 590/2022, de 2 de junio; 298/2019, de 7 de junio).
Del tenor literal del artículo 181.4.c) CP se infiere que en determinadas ocasiones la
edad de la víctima sí podrá ser tomada en consideración al objeto de aplicar esta
modalidad agravada. De lo contrario, la previsión legal quedaría vacía de contenido,
pues su apreciación por razón de la edad de la víctima jamás sería factible. Nótese que
el propio legislador ya ha previsto que la agravación será imperativa cuando la víctima
sea menor de cuatro años.
Aunque se trata de una cuestión no exenta de matices, puede concluirse que, por lo
general, la agravación se admitirá en aquellos supuestos en los que la vulnerabilidad
inherente a la edad de la víctima no sea el elemento determinante de que en el caso
concreto se aprecie la inexistencia de consentimiento. De ahí que se exija, de un lado,
un plus de vulnerabilidad añadido al resultante del hecho de que la víctima sea menor de
dieciséis años, es decir, un grado de desarrollo psicológico o de madurez de la víctima
que determinen su consideración como persona especialmente vulnerable frente a los
ataques de naturaleza sexual –mayor grado de antijuridicidad que en opinión del
legislador siempre está presente en los menores de cuatro años–; por otro lado, será
necesario que la especial vulnerabilidad no haya sido valorada en la calificación del
hecho, especialmente al apreciar la modalidad agravada del párrafo primero
artículo 181.2 CP, por ejemplo, al valorar la ejecución del hecho con intimidación o abuso
de superioridad.
La apreciación de este subtipo agravado por razón de la especial vulnerabilidad en
supuestos de enfermedad, discapacidad u otras circunstancias similares se entenderá
condicionada, por idénticas razones, al hecho de no incurrir en una doble valoración
agravatoria que vulnere el principio ne bis in idem.
Por último, debe recordarse que la jurisprudencia ha venido exigiendo no solo que la
víctima sea especialmente vulnerable, sino además que esta circunstancia sea conocida
y aprovechada por el responsable del delito (vid. SSTS 10/2023, de 19 de enero;
304/2019, de 11 de junio).
4.ª Artículo 181.4.d) CP: Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun
sin convivencia.
Se trata de una novedad introducida por la LO 10/2022 que, a pesar de su aparente
similitud con el artículo 180.1.4.ª CP, presenta importantes diferencias.
Así, frente a aquel supuesto, no se aprecian razones que justifiquen excluir a
persona alguna del círculo de posibles sujetos susceptibles de incurrir en la modalidad
prevista en el artículo 181.4.d) CP.
En el artículo 180.1.4.ª CP la cualificación se condiciona al hecho de que la conducta
típica se ejecute sobre quien sea o haya sido la esposa o mujer que esté o haya estado
ligada por análoga relación de afectividad con el responsable, aun sin convivencia, una
redacción que recuerda a la ofrecida a los artículos 148.4.º, 153.1, 171.4 o 172.2 CP. Por
el contrario, el artículo 181.4.d) CP se limita a imponer la agravación en los casos en los
que la víctima sea o haya sido pareja del autor, razón por la que resulta de aplicación a
todas las personas, sin perjuicio de su sexo o género, o de la naturaleza heterosexual,
homosexual o de cualquier otro orden de la relación sentimental.
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50522
de dieciocho años. A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una
edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro
años (artículo 183.4.a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una
menor con once años y un adulto es inherente al tipo» (vid. STS 875/2022, de 7 de
noviembre; 329/2022, de 31 de marzo; 193/2020, de 20 de mayo).
Ningún problema existirá para apreciar la agravación en aquellos casos en los que,
además de la edad, concurran otras circunstancias que igualmente permitan apreciar la
especial vulnerabilidad del sujeto pasivo de la infracción, por razón de la enfermedad o
discapacidad que padezca o de cualquier otra característica de análoga significación
(SSTS 590/2022, de 2 de junio; 298/2019, de 7 de junio).
Del tenor literal del artículo 181.4.c) CP se infiere que en determinadas ocasiones la
edad de la víctima sí podrá ser tomada en consideración al objeto de aplicar esta
modalidad agravada. De lo contrario, la previsión legal quedaría vacía de contenido,
pues su apreciación por razón de la edad de la víctima jamás sería factible. Nótese que
el propio legislador ya ha previsto que la agravación será imperativa cuando la víctima
sea menor de cuatro años.
Aunque se trata de una cuestión no exenta de matices, puede concluirse que, por lo
general, la agravación se admitirá en aquellos supuestos en los que la vulnerabilidad
inherente a la edad de la víctima no sea el elemento determinante de que en el caso
concreto se aprecie la inexistencia de consentimiento. De ahí que se exija, de un lado,
un plus de vulnerabilidad añadido al resultante del hecho de que la víctima sea menor de
dieciséis años, es decir, un grado de desarrollo psicológico o de madurez de la víctima
que determinen su consideración como persona especialmente vulnerable frente a los
ataques de naturaleza sexual –mayor grado de antijuridicidad que en opinión del
legislador siempre está presente en los menores de cuatro años–; por otro lado, será
necesario que la especial vulnerabilidad no haya sido valorada en la calificación del
hecho, especialmente al apreciar la modalidad agravada del párrafo primero
artículo 181.2 CP, por ejemplo, al valorar la ejecución del hecho con intimidación o abuso
de superioridad.
La apreciación de este subtipo agravado por razón de la especial vulnerabilidad en
supuestos de enfermedad, discapacidad u otras circunstancias similares se entenderá
condicionada, por idénticas razones, al hecho de no incurrir en una doble valoración
agravatoria que vulnere el principio ne bis in idem.
Por último, debe recordarse que la jurisprudencia ha venido exigiendo no solo que la
víctima sea especialmente vulnerable, sino además que esta circunstancia sea conocida
y aprovechada por el responsable del delito (vid. SSTS 10/2023, de 19 de enero;
304/2019, de 11 de junio).
4.ª Artículo 181.4.d) CP: Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun
sin convivencia.
Se trata de una novedad introducida por la LO 10/2022 que, a pesar de su aparente
similitud con el artículo 180.1.4.ª CP, presenta importantes diferencias.
Así, frente a aquel supuesto, no se aprecian razones que justifiquen excluir a
persona alguna del círculo de posibles sujetos susceptibles de incurrir en la modalidad
prevista en el artículo 181.4.d) CP.
En el artículo 180.1.4.ª CP la cualificación se condiciona al hecho de que la conducta
típica se ejecute sobre quien sea o haya sido la esposa o mujer que esté o haya estado
ligada por análoga relación de afectividad con el responsable, aun sin convivencia, una
redacción que recuerda a la ofrecida a los artículos 148.4.º, 153.1, 171.4 o 172.2 CP. Por
el contrario, el artículo 181.4.d) CP se limita a imponer la agravación en los casos en los
que la víctima sea o haya sido pareja del autor, razón por la que resulta de aplicación a
todas las personas, sin perjuicio de su sexo o género, o de la naturaleza heterosexual,
homosexual o de cualquier otro orden de la relación sentimental.
cve: BOE-A-2023-8697
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Núm. 81
