III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-8697)
Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50521
Se dan por reproducidas aquí las consideraciones efectuadas a propósito del
artículo 180.1.2.ª CP que regula idéntica modalidad en relación con la ejecución de las
figuras delictivas descritas en los artículos 178 y 179 CP.
3.ª Artículo 181.4.c) CP: Cuando los hechos se cometan contra una persona que se
halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad,
discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de
edad de cuatro años.
Este supuesto es plenamente equiparable al regulado en el derogado
artículo 183.4.a) CP.
La ratio agravatoria de este subtipo se identifica con la reducción o eliminación de las
posibilidades de defensa con las que cuenta la víctima. Tal y como señala
la STS 709/2020, de 18 de diciembre, «el fundamento de la agravación no está en la
falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o
eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Así, señalábamos
en la sentencia número 1113/2009, de 10 de noviembre, que la ratio de este precepto
legal consiste, pues, en la mayor facilitación de la comisión delictiva, sobre la base de la
menor defensa o resistencia de la víctima, a causa de su edad, enfermedad o situación
[…] también radica en la mayor perversidad criminal del autor consecuencia de la
desprotección de la víctima, por cualquiera de tales circunstancias» (vid.
SSTS 180/2021, de 2 de marzo; 588/2022, de 15 de junio).
La agravación por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima no es sino una
redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adaptada a las
singularidades presentes en los delitos contra la libertad sexual (vid. SSTS 590/2022,
de 2 de junio; 588/2022, de 15 de junio; 770/2021, de 14 de enero; 221/2021, de 11 de
marzo).
La aplicación de esta modalidad puede plantear dificultades cuando se suscitan
dudas acerca de si la vulnerabilidad de la víctima ya ha sido tomada en consideración
para valorar la concurrencia del tipo. A tal efecto, debe recordarse la plena vigencia de la
regla de inherencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del
artículo 67 CP, que proscribe, con fundamento en el principio ne bis in idem, la doble
valoración agravatoria de las circunstancias que atenúan y/o agravan la responsabilidad
criminal.
Al respecto, la STS 630/2016, de 14 de julio, precisa que «el precepto contenido en
el artículo 181.5 CP con el artículo 180.1.3.ª plantea dificultades de aplicación cuando se
remite como agravación a la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad o
situación y estas mismas circunstancias ya han sido ya tomadas en consideración para
valorar la concurrencia del tipo de abuso con prevalimiento, en el que la diferencia de
edad y el abuso de la situación de la víctima es determinante de la esencialidad del tipo.
Siendo preciso armonizar la exigencia de aplicación del principio general non bis in idem,
con rango constitucional, y la previsión agravatoria del artículo 180.1.3.ª del Código, la
jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad
concurran otras circunstancias verdaderamente relevantes incardinables en la especial
vulnerabilidad de la víctima, será compatible con la aplicación del subtipo agravado,
mientras que en aquellos supuestos en los que sea fundamentalmente la edad el hecho
tomado para aplicar el tipo básico de abuso con prevalimiento y también para aplicar la
agravación, no cabe esta última por infracción del non bis in idem».
Estas dificultades resultan particularmente visibles en el caso de la especial
vulnerabilidad por razón de la edad de la víctima, pues precisamente el hecho de ser
aquella menor de dieciséis años es el que ha determinado al legislador a ofrecer un
tratamiento punitivo cualificado a las conductas descritas en el capítulo II del título VIII.
Tal y como señala la STS 223/2020, de 25 de mayo, «no podemos, de un lado, tomar en
cuenta la agravación fijándonos en la edad. Si el tipo entonces vigente exigía una edad
inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía once años, concluiríamos que
siempre se daría ese abuso de superioridad, pues el autor siempre debía contar con más
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50521
Se dan por reproducidas aquí las consideraciones efectuadas a propósito del
artículo 180.1.2.ª CP que regula idéntica modalidad en relación con la ejecución de las
figuras delictivas descritas en los artículos 178 y 179 CP.
3.ª Artículo 181.4.c) CP: Cuando los hechos se cometan contra una persona que se
halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad,
discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de
edad de cuatro años.
Este supuesto es plenamente equiparable al regulado en el derogado
artículo 183.4.a) CP.
La ratio agravatoria de este subtipo se identifica con la reducción o eliminación de las
posibilidades de defensa con las que cuenta la víctima. Tal y como señala
la STS 709/2020, de 18 de diciembre, «el fundamento de la agravación no está en la
falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o
eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Así, señalábamos
en la sentencia número 1113/2009, de 10 de noviembre, que la ratio de este precepto
legal consiste, pues, en la mayor facilitación de la comisión delictiva, sobre la base de la
menor defensa o resistencia de la víctima, a causa de su edad, enfermedad o situación
[…] también radica en la mayor perversidad criminal del autor consecuencia de la
desprotección de la víctima, por cualquiera de tales circunstancias» (vid.
SSTS 180/2021, de 2 de marzo; 588/2022, de 15 de junio).
La agravación por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima no es sino una
redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adaptada a las
singularidades presentes en los delitos contra la libertad sexual (vid. SSTS 590/2022,
de 2 de junio; 588/2022, de 15 de junio; 770/2021, de 14 de enero; 221/2021, de 11 de
marzo).
La aplicación de esta modalidad puede plantear dificultades cuando se suscitan
dudas acerca de si la vulnerabilidad de la víctima ya ha sido tomada en consideración
para valorar la concurrencia del tipo. A tal efecto, debe recordarse la plena vigencia de la
regla de inherencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del
artículo 67 CP, que proscribe, con fundamento en el principio ne bis in idem, la doble
valoración agravatoria de las circunstancias que atenúan y/o agravan la responsabilidad
criminal.
Al respecto, la STS 630/2016, de 14 de julio, precisa que «el precepto contenido en
el artículo 181.5 CP con el artículo 180.1.3.ª plantea dificultades de aplicación cuando se
remite como agravación a la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad o
situación y estas mismas circunstancias ya han sido ya tomadas en consideración para
valorar la concurrencia del tipo de abuso con prevalimiento, en el que la diferencia de
edad y el abuso de la situación de la víctima es determinante de la esencialidad del tipo.
Siendo preciso armonizar la exigencia de aplicación del principio general non bis in idem,
con rango constitucional, y la previsión agravatoria del artículo 180.1.3.ª del Código, la
jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad
concurran otras circunstancias verdaderamente relevantes incardinables en la especial
vulnerabilidad de la víctima, será compatible con la aplicación del subtipo agravado,
mientras que en aquellos supuestos en los que sea fundamentalmente la edad el hecho
tomado para aplicar el tipo básico de abuso con prevalimiento y también para aplicar la
agravación, no cabe esta última por infracción del non bis in idem».
Estas dificultades resultan particularmente visibles en el caso de la especial
vulnerabilidad por razón de la edad de la víctima, pues precisamente el hecho de ser
aquella menor de dieciséis años es el que ha determinado al legislador a ofrecer un
tratamiento punitivo cualificado a las conductas descritas en el capítulo II del título VIII.
Tal y como señala la STS 223/2020, de 25 de mayo, «no podemos, de un lado, tomar en
cuenta la agravación fijándonos en la edad. Si el tipo entonces vigente exigía una edad
inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía once años, concluiríamos que
siempre se daría ese abuso de superioridad, pues el autor siempre debía contar con más
cve: BOE-A-2023-8697
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Núm. 81
