III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-8697)
Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50519
El artículo 178.2 CP señala, a modo ejemplificativo, una variedad de supuestos que
en todo caso deben considerarse constitutivos de agresión sexual. Precisamente por
ello, el legislador no introduce diferencias penológicas entre los actos contemplados en
el artículo 178.1 y 2 CP. Tampoco lo hacen los artículos 179 y 180 CP que, con carácter
general, castigan con idéntica pena las agresiones sexuales sin hacer distinción en
atención a las modalidades comisivas del artículo 178.2 CP. Este extremo revela que el
legislador ha decidido castigar de igual manera los actos que atenten contra la libertad
sexual de otra persona con independencia del medio comisivo empleado. Todo ello sin
perjuicio de que el artículo 180 CP sí contempla modalidades agravadas en función de la
forma de ejecución del atentado contra la libertad sexual.
Claro ejemplo de la voluntad de equiparar el tratamiento ofrecido a los supuestos que
hasta la fecha se sancionaban como agresión y abuso sexual es el hecho de aglutinar
bajo un mismo nomen iuris ambas figuras delictivas, castigándolas en un mismo
precepto y con una misma pena.
En consecuencia, no sería razonable introducir en el nuevo artículo 181 CP un
distinto tratamiento punitivo entre conductas consideradas anteriormente «agresiones» y
«abusos sexuales». Esta distinción ya no existe y no se encuentra presente en ningún
precepto del Código. En definitiva, el nuevo artículo 181 CP únicamente debe distinguir
entre conductas ejecutadas con consentimiento –aunque viciado– y sin consentimiento.
ii) Desde una perspectiva gramatical la expresión «alguna de las modalidades de
agresión sexual descritas en el artículo 178» no permite excluir supuesto alguno de
agresión sexual. Esta expresión equivale a todas las agresiones susceptibles de ser
subsumidas en el artículo 178 CP, cualquiera que sea el medio comisivo empleado en su
ejecución. Recuérdese que el artículo 178.2 CP no describe una conducta típica, sino
que se limita a enunciar, a modo meramente ejemplificativo, modalidades de agresión
sexual castigadas por el artículo 178.1 CP.
Por lo demás, nótese que el artículo 180.1 CP se refiere a «las agresiones del
artículo 178.1 CP», extremo que revela que las modalidades de agresión sexual que
describe este precepto son plurales.
iii) Desde una perspectiva teleológica puede entenderse que el distinto tratamiento
que se ofrece a las conductas descritas en los apartados primero y segundo del
artículo 181 CP obedece a la diferente naturaleza de ambas figuras.
Mientras que el apartado primero se limita a castigar los actos de carácter sexual
ejecutados sobre menores de dieciséis años con su consentimiento, el apartado segundo
introduce una modalidad agravada de agresión sexual sobre menores de dieciséis años.
El distinto tratamiento punitivo que se ofrece a ambas conductas radica en que los
supuestos de agresión sexual presuponen un atentado contra la libertad sexual de la
víctima que no se exige en el apartado primero del artículo 181 CP. Esta circunstancia
es, precisamente, la que justifica la agravación y, en consecuencia, la que impide
subsumir en el artículo 181.1 CP supuestos constitutivos de agresión sexual.
En definitiva, los casos en los que la/el menor no hubiera obrado de forma voluntaria,
viéndose compelida/o a someterse al acto de carácter sexual, encontrarán encaje en el
artículo 181.2 CP.
En concreto, se entenderán subsumibles en el artículo 181.2 CP todos los supuestos
en los que el/la menor de dieciséis años, a pesar de no haberse negado de forma
expresa a la práctica sexual, no hubiera manifestado su consentimiento. Por
consiguiente, los tocamientos sorpresivos y/o fugaces, ejecutados sin ofrecer
oportunidad al menor de negarse a su práctica, los actos de naturaleza sexual cometidos
con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima o aquellos
ejecutados sobre menores privados de sentido o cuya voluntad se encontrare anulada
por cualquier causa, se considerarán, en todo caso, constitutivos de un delito de
agresión sexual del artículo 181.2 CP.
En otro orden de cosas, debe ponerse atención al hecho de que el párrafo segundo
del artículo 181.1 CP establece de forma expresa que «se consideran incluidos en los
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50519
El artículo 178.2 CP señala, a modo ejemplificativo, una variedad de supuestos que
en todo caso deben considerarse constitutivos de agresión sexual. Precisamente por
ello, el legislador no introduce diferencias penológicas entre los actos contemplados en
el artículo 178.1 y 2 CP. Tampoco lo hacen los artículos 179 y 180 CP que, con carácter
general, castigan con idéntica pena las agresiones sexuales sin hacer distinción en
atención a las modalidades comisivas del artículo 178.2 CP. Este extremo revela que el
legislador ha decidido castigar de igual manera los actos que atenten contra la libertad
sexual de otra persona con independencia del medio comisivo empleado. Todo ello sin
perjuicio de que el artículo 180 CP sí contempla modalidades agravadas en función de la
forma de ejecución del atentado contra la libertad sexual.
Claro ejemplo de la voluntad de equiparar el tratamiento ofrecido a los supuestos que
hasta la fecha se sancionaban como agresión y abuso sexual es el hecho de aglutinar
bajo un mismo nomen iuris ambas figuras delictivas, castigándolas en un mismo
precepto y con una misma pena.
En consecuencia, no sería razonable introducir en el nuevo artículo 181 CP un
distinto tratamiento punitivo entre conductas consideradas anteriormente «agresiones» y
«abusos sexuales». Esta distinción ya no existe y no se encuentra presente en ningún
precepto del Código. En definitiva, el nuevo artículo 181 CP únicamente debe distinguir
entre conductas ejecutadas con consentimiento –aunque viciado– y sin consentimiento.
ii) Desde una perspectiva gramatical la expresión «alguna de las modalidades de
agresión sexual descritas en el artículo 178» no permite excluir supuesto alguno de
agresión sexual. Esta expresión equivale a todas las agresiones susceptibles de ser
subsumidas en el artículo 178 CP, cualquiera que sea el medio comisivo empleado en su
ejecución. Recuérdese que el artículo 178.2 CP no describe una conducta típica, sino
que se limita a enunciar, a modo meramente ejemplificativo, modalidades de agresión
sexual castigadas por el artículo 178.1 CP.
Por lo demás, nótese que el artículo 180.1 CP se refiere a «las agresiones del
artículo 178.1 CP», extremo que revela que las modalidades de agresión sexual que
describe este precepto son plurales.
iii) Desde una perspectiva teleológica puede entenderse que el distinto tratamiento
que se ofrece a las conductas descritas en los apartados primero y segundo del
artículo 181 CP obedece a la diferente naturaleza de ambas figuras.
Mientras que el apartado primero se limita a castigar los actos de carácter sexual
ejecutados sobre menores de dieciséis años con su consentimiento, el apartado segundo
introduce una modalidad agravada de agresión sexual sobre menores de dieciséis años.
El distinto tratamiento punitivo que se ofrece a ambas conductas radica en que los
supuestos de agresión sexual presuponen un atentado contra la libertad sexual de la
víctima que no se exige en el apartado primero del artículo 181 CP. Esta circunstancia
es, precisamente, la que justifica la agravación y, en consecuencia, la que impide
subsumir en el artículo 181.1 CP supuestos constitutivos de agresión sexual.
En definitiva, los casos en los que la/el menor no hubiera obrado de forma voluntaria,
viéndose compelida/o a someterse al acto de carácter sexual, encontrarán encaje en el
artículo 181.2 CP.
En concreto, se entenderán subsumibles en el artículo 181.2 CP todos los supuestos
en los que el/la menor de dieciséis años, a pesar de no haberse negado de forma
expresa a la práctica sexual, no hubiera manifestado su consentimiento. Por
consiguiente, los tocamientos sorpresivos y/o fugaces, ejecutados sin ofrecer
oportunidad al menor de negarse a su práctica, los actos de naturaleza sexual cometidos
con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima o aquellos
ejecutados sobre menores privados de sentido o cuya voluntad se encontrare anulada
por cualquier causa, se considerarán, en todo caso, constitutivos de un delito de
agresión sexual del artículo 181.2 CP.
En otro orden de cosas, debe ponerse atención al hecho de que el párrafo segundo
del artículo 181.1 CP establece de forma expresa que «se consideran incluidos en los
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