III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-8697)
Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50517
voluntad, la tiene afectada de un modo relevante, de suerte que sufre una disminución
apreciable e intensa de sus facultades. Al respecto, el ATS 196/2022, de 17 de febrero
(en similares términos vid. AATS 754/2021, de 29 de julio; 823/2021, de 15 de julio;
31/2022, de 16 de diciembre; 935/2022, de 20 de octubre), señala:
«Para que haya abuso sexual no se precisa una ausencia total de conciencia, sino
de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad
suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos
en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de
esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en
la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente
inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también
aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las
facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos
sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94,
precisa que la correcta interpretación del término «privada de sentido» exige contemplar
también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de
manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que
pretenden aprovecharse de su debilidad… los estados de aletargamiento pueden
originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y
tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus
facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad
de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de
reacción frente al abuso sexual (STS 129/2021, de 12 de febrero).»
Finalmente, el artículo 180.2 CP sigue contemplando que para el caso de concurrir
dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en el apartado primero
se impondrán en su mitad superior.
9. Agresiones sexuales sobre menores de dieciséis años
El párrafo primero del artículo 181.1 CP regula el tipo básico de agresión sexual a
menores de dieciséis años en los siguientes términos: «El que realizare actos de
carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de
dos a seis años».
A diferencia del derogado artículo 183 CP, la regulación operada por la LO 10/2022
no distingue entre abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. Esta
circunstancia, unida al hecho de que el apartado segundo del artículo 181 CP prevea un
subtipo agravado de agresión sexual a menores de dieciséis años en el que se castiga
de forma más severa la realización de actos de carácter sexual cuando concurra alguna
de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178 CP, permite concluir
que el tipo básico castiga supuestos en los que el menor haya prestado su
consentimiento, aunque este sea considerado un consentimiento inválido o carente de
relevancia jurídica.
En consecuencia, el tipo básico del artículo 181.1 CP sanciona aquellos supuestos
en los que el responsable del delito no se haya valido en la ejecución del hecho típico de
cualquier mecanismo coactivo sobre la víctima o aquellos en los que haya realizado la
acción típica obteniendo previamente la aprobación del menor.
Al hilo de lo anterior, conviene recordar que la jurisprudencia ya distinguía entre
«consentimiento natural» y «consentimiento jurídico» de los menores de dieciséis años.
A tal efecto, la STS 811/2022, de 13 de octubre, precisa que «en estos supuestos hay
presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento
válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es
decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el
menor, ya que este puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto
es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50517
voluntad, la tiene afectada de un modo relevante, de suerte que sufre una disminución
apreciable e intensa de sus facultades. Al respecto, el ATS 196/2022, de 17 de febrero
(en similares términos vid. AATS 754/2021, de 29 de julio; 823/2021, de 15 de julio;
31/2022, de 16 de diciembre; 935/2022, de 20 de octubre), señala:
«Para que haya abuso sexual no se precisa una ausencia total de conciencia, sino
de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad
suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos
en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de
esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en
la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente
inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también
aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las
facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos
sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94,
precisa que la correcta interpretación del término «privada de sentido» exige contemplar
también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de
manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que
pretenden aprovecharse de su debilidad… los estados de aletargamiento pueden
originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y
tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus
facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad
de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de
reacción frente al abuso sexual (STS 129/2021, de 12 de febrero).»
Finalmente, el artículo 180.2 CP sigue contemplando que para el caso de concurrir
dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en el apartado primero
se impondrán en su mitad superior.
9. Agresiones sexuales sobre menores de dieciséis años
El párrafo primero del artículo 181.1 CP regula el tipo básico de agresión sexual a
menores de dieciséis años en los siguientes términos: «El que realizare actos de
carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de
dos a seis años».
A diferencia del derogado artículo 183 CP, la regulación operada por la LO 10/2022
no distingue entre abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. Esta
circunstancia, unida al hecho de que el apartado segundo del artículo 181 CP prevea un
subtipo agravado de agresión sexual a menores de dieciséis años en el que se castiga
de forma más severa la realización de actos de carácter sexual cuando concurra alguna
de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178 CP, permite concluir
que el tipo básico castiga supuestos en los que el menor haya prestado su
consentimiento, aunque este sea considerado un consentimiento inválido o carente de
relevancia jurídica.
En consecuencia, el tipo básico del artículo 181.1 CP sanciona aquellos supuestos
en los que el responsable del delito no se haya valido en la ejecución del hecho típico de
cualquier mecanismo coactivo sobre la víctima o aquellos en los que haya realizado la
acción típica obteniendo previamente la aprobación del menor.
Al hilo de lo anterior, conviene recordar que la jurisprudencia ya distinguía entre
«consentimiento natural» y «consentimiento jurídico» de los menores de dieciséis años.
A tal efecto, la STS 811/2022, de 13 de octubre, precisa que «en estos supuestos hay
presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento
válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es
decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el
menor, ya que este puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto
es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en
cve: BOE-A-2023-8697
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Núm. 81
