III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-8697)
Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50516
En este sentido, la STS 453/2017, de 21 de junio, señala lo siguiente (en similares
términos vid. SSTS 749/2018, de 20 de febrero; 30/2020, de 4 de febrero):
«De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación,
el uso del arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto,
se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el artículo 178 y otra
para esta agravación 5.ª Por eso venimos hablando de posible vulneración del principio
«non bis in idem» en estos casos.
La concreción de esta aplicación del artículo 180.1.5.ª con carácter restrictivo se
encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o
medio peligroso se utiliza solo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al
conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma
blanca o instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso
espurio, como un destornillador, un martillo una maza o simplemente una garrota o un
palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los
efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete
usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo
de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5.ª Y lo mismo ha de hacerse cuando se
acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder
causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o
medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza,
tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo
importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado sino el uso que se le
dé, o el peligro concreto creado al respecto.»
El fundamento de esta agravación estriba en el riesgo para la integridad física que
supone el uso de este tipo de objetos, riesgo que –en opinión de la jurisprudencia–
resulta de menor intensidad cuando tan solo tiene lugar la exhibición del arma y que, por
lo tanto, exige un uso idóneo para aumentar de un modo relevante ese peligro.
7.ª Artículo 180.1.7.ª CP: Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya
anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra
sustancia natural o química a tal efecto.
Este subtipo, que constituye una importante novedad, exige para su apreciación que
el autor del delito –bien directamente, bien a través de terceros con quienes se halle
concertado– sea el causante de la pérdida de la consciencia o del control sobre los
propios actos que sufre la víctima (vid. STS 90/2023, de 13 de febrero).
Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravada se rechazará cuando el
sujeto se limite a aprovecharse de la privación de sentido provocada por la propia víctima
o por terceras personas con quien no se encuentra concertado. No obstante, cuando
esto suceda, nada impedirá apreciar un delito de agresión sexual con arreglo a los
artículos 178 y/o 179 CP. En este sentido, la STS 583/2022, de 13 de junio, dispone:
«Se ha admitido por esta Sala la modalidad de abusos sexuales sobre personas que
se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por
la propia víctima. Así, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un
supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la
víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor
se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la
víctima, y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del
estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado (STS 369/2020, de 3
de julio).»
Al hilo de las anteriores consideraciones resulta oportuno recordar que la
jurisprudencia ha admitido la posibilidad de apreciar un atentado contra la libertad sexual
en aquellos casos en los que el sujeto pasivo, a pesar de no tener totalmente anulada su
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50516
En este sentido, la STS 453/2017, de 21 de junio, señala lo siguiente (en similares
términos vid. SSTS 749/2018, de 20 de febrero; 30/2020, de 4 de febrero):
«De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación,
el uso del arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto,
se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el artículo 178 y otra
para esta agravación 5.ª Por eso venimos hablando de posible vulneración del principio
«non bis in idem» en estos casos.
La concreción de esta aplicación del artículo 180.1.5.ª con carácter restrictivo se
encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o
medio peligroso se utiliza solo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al
conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma
blanca o instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso
espurio, como un destornillador, un martillo una maza o simplemente una garrota o un
palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los
efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete
usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo
de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5.ª Y lo mismo ha de hacerse cuando se
acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder
causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o
medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza,
tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo
importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado sino el uso que se le
dé, o el peligro concreto creado al respecto.»
El fundamento de esta agravación estriba en el riesgo para la integridad física que
supone el uso de este tipo de objetos, riesgo que –en opinión de la jurisprudencia–
resulta de menor intensidad cuando tan solo tiene lugar la exhibición del arma y que, por
lo tanto, exige un uso idóneo para aumentar de un modo relevante ese peligro.
7.ª Artículo 180.1.7.ª CP: Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya
anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra
sustancia natural o química a tal efecto.
Este subtipo, que constituye una importante novedad, exige para su apreciación que
el autor del delito –bien directamente, bien a través de terceros con quienes se halle
concertado– sea el causante de la pérdida de la consciencia o del control sobre los
propios actos que sufre la víctima (vid. STS 90/2023, de 13 de febrero).
Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravada se rechazará cuando el
sujeto se limite a aprovecharse de la privación de sentido provocada por la propia víctima
o por terceras personas con quien no se encuentra concertado. No obstante, cuando
esto suceda, nada impedirá apreciar un delito de agresión sexual con arreglo a los
artículos 178 y/o 179 CP. En este sentido, la STS 583/2022, de 13 de junio, dispone:
«Se ha admitido por esta Sala la modalidad de abusos sexuales sobre personas que
se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por
la propia víctima. Así, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un
supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la
víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor
se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la
víctima, y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del
estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado (STS 369/2020, de 3
de julio).»
Al hilo de las anteriores consideraciones resulta oportuno recordar que la
jurisprudencia ha admitido la posibilidad de apreciar un atentado contra la libertad sexual
en aquellos casos en los que el sujeto pasivo, a pesar de no tener totalmente anulada su
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 81
