III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-8697)
Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50512
años (vid. SSTS 476/2022, de 18 de mayo; 659/2020, de 3 de diciembre; 198/2018,
de 25 de abril; 850/2016, de 10 de noviembre).
Tras la reforma del Código Penal operada por la LO 10/2022, estos supuestos
pueden integrarse ahora en el delito de agresión sexual del artículo 178.1 CP o, en su
caso, en las modalidades de los artículos 179 o 180 CP, siempre que el error ocasionado
a la víctima sea de tal magnitud que, de facto, pueda concluirse que la concreta acción
ejecutada por el responsable del delito nunca fue consentida por aquella.
8.
Subtipo agravado de agresión sexual
El nuevo artículo 180 CP regula una serie de circunstancias que cualifican las
modalidades típicas castigadas en los artículos 178 y 179 CP y que, en puridad, se
configuran como subtipos agravados de agresión sexual.
1.ª Artículo 180.1.1.ª CP: Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta
de dos o más personas.
«La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que
colabora al hecho de otro, en esos caso siempre actuarán conjuntamente dos personas, de
manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de
agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el
artículo 180.1.2.º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia
existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de
la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros
elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen
solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues
entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo
distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es
perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador,
pues, siempre, por su propia naturaleza supone la existencia de un autor (sea o no
responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos
personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del
artículo 180.1.2.º solo será aplicable al autor (STS 338/2013, de 19 de abril).
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 421/2010, de 6 de mayo, y las que en
ella se citan (SSTS 975/2005, de 13 de julio; 217/2007, de 16 de marzo; 439/2007, de 31
de marzo; 61/2008, de 24 de enero; y 1142/2009 de 24 de noviembre).»
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
Este supuesto de hecho se corresponde con el anteriormente regulado en la
circunstancia 2.ª del derogado artículo 180.1 CP.
El fundamento de la agravación descansa en la disminución de las posibilidades
efectivas de defensa para la víctima en atención a la desproporción de fuerzas, así como
en el hecho de que la actuación conjunta intensifica exponencialmente el carácter
degradante de la acción.
La STS 145/2020, de 14 de mayo, señala que «para la aplicación de este supuesto
agravado se requiere que la pluralidad de sujetos actúe de forma conjunta o confabulados
para agredir sexualmente al sujeto pasivo; en cambio, no es preciso, de forma necesaria, un
previo concierto de voluntades entre los sujetos, bastando el acuerdo accidental de los
mismos. Para la aplicabilidad de este supuesto agravado es preciso que el delito pudiera
haberlo cometido uno solo de los agentes, pues si para la comisión del delito resultara
imprescindible la actuación conjunta de todos, en el caso concreto, no podríamos aplicar la
presente agravación» (vid. SSTS 681/2022, de 6 de julio; 456/2022, de 10 de mayo;
302/2022, de 24 de marzo; 1142/2009, de 24 de noviembre).
En los últimos años la jurisprudencia, no sin matices, ha admitido la posibilidad de
aplicar este subtipo agravado a los cooperadores necesarios y cómplices siempre que la
acción típica sea ejecutada por más de dos personas. En este sentido, la STS 687/2017,
de 19 de octubre, señala:
Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50512
años (vid. SSTS 476/2022, de 18 de mayo; 659/2020, de 3 de diciembre; 198/2018,
de 25 de abril; 850/2016, de 10 de noviembre).
Tras la reforma del Código Penal operada por la LO 10/2022, estos supuestos
pueden integrarse ahora en el delito de agresión sexual del artículo 178.1 CP o, en su
caso, en las modalidades de los artículos 179 o 180 CP, siempre que el error ocasionado
a la víctima sea de tal magnitud que, de facto, pueda concluirse que la concreta acción
ejecutada por el responsable del delito nunca fue consentida por aquella.
8.
Subtipo agravado de agresión sexual
El nuevo artículo 180 CP regula una serie de circunstancias que cualifican las
modalidades típicas castigadas en los artículos 178 y 179 CP y que, en puridad, se
configuran como subtipos agravados de agresión sexual.
1.ª Artículo 180.1.1.ª CP: Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta
de dos o más personas.
«La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que
colabora al hecho de otro, en esos caso siempre actuarán conjuntamente dos personas, de
manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de
agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el
artículo 180.1.2.º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia
existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de
la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros
elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen
solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues
entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo
distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es
perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador,
pues, siempre, por su propia naturaleza supone la existencia de un autor (sea o no
responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos
personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del
artículo 180.1.2.º solo será aplicable al autor (STS 338/2013, de 19 de abril).
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 421/2010, de 6 de mayo, y las que en
ella se citan (SSTS 975/2005, de 13 de julio; 217/2007, de 16 de marzo; 439/2007, de 31
de marzo; 61/2008, de 24 de enero; y 1142/2009 de 24 de noviembre).»
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
Este supuesto de hecho se corresponde con el anteriormente regulado en la
circunstancia 2.ª del derogado artículo 180.1 CP.
El fundamento de la agravación descansa en la disminución de las posibilidades
efectivas de defensa para la víctima en atención a la desproporción de fuerzas, así como
en el hecho de que la actuación conjunta intensifica exponencialmente el carácter
degradante de la acción.
La STS 145/2020, de 14 de mayo, señala que «para la aplicación de este supuesto
agravado se requiere que la pluralidad de sujetos actúe de forma conjunta o confabulados
para agredir sexualmente al sujeto pasivo; en cambio, no es preciso, de forma necesaria, un
previo concierto de voluntades entre los sujetos, bastando el acuerdo accidental de los
mismos. Para la aplicabilidad de este supuesto agravado es preciso que el delito pudiera
haberlo cometido uno solo de los agentes, pues si para la comisión del delito resultara
imprescindible la actuación conjunta de todos, en el caso concreto, no podríamos aplicar la
presente agravación» (vid. SSTS 681/2022, de 6 de julio; 456/2022, de 10 de mayo;
302/2022, de 24 de marzo; 1142/2009, de 24 de noviembre).
En los últimos años la jurisprudencia, no sin matices, ha admitido la posibilidad de
aplicar este subtipo agravado a los cooperadores necesarios y cómplices siempre que la
acción típica sea ejecutada por más de dos personas. En este sentido, la STS 687/2017,
de 19 de octubre, señala:
