BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 31 de marzo de 2023

Sec. TC. Pág. 47656

prueba, como prevén los arts. 17, 18 y 85 LJV, y que se practicara la audiencia al menor,
máxime cuando el fiscal se pronunció en el procedimiento de divorcio sobre la
obligatoriedad de oír a los menores. Refiere que el menor tenía una madurez clara sobre
la cuestión debatida, pudiendo practicarse dicha audiencia de modo directo o indirecto;
(ii) por otra parte, censura que el auto recurrido ha incurrido en incongruencia ultra
petitum, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al apartarse del
objeto del proceso, pues ninguna de las partes solicitó la matriculación del menor en la
asignatura de religión o que le fuera administrado el sacramento del bautismo.
En segundo lugar, considera que la resolución recurrida vulnera los arts. 16 y 27 CE,
pues la madre rompió unilateralmente el consenso alcanzado entre los progenitores,
imponiendo al menor sus creencias contra la voluntad del padre. Añade que, en
situaciones de crisis familiar, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de
edad en cuyo favor se reconoce ese derecho de libertad religiosa.
Por otrosí, solicita la celebración de vista, y la práctica como prueba de: (i) el
interrogatorio de la demandada; (ii) la audiencia del menor al no haberse practicado en la
instancia; y (iii) la documental consistente en una comunicación del colegio de 13 de
septiembre de 2017, por la que el menor estaba matriculado en la asignatura de «valores
cívicos y sociales», y el informe del Ministerio Fiscal emitido el 21 de septiembre
de 2017, en los autos del procedimiento de divorcio núm. 798-2016, por el que se
pronunciaba a favor de la conveniencia de oír directamente al menor, dada su edad, y
refería que los menores han de ser oídos por el juez en todos los procedimientos
judiciales que afecten a sus intereses, siendo dicha audiencia obligada, conforme al
apartado primero del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, en la redacción dada por la Ley
Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y
a la adolescencia.
m) El fiscal se opuso a la estimación del recurso de apelación, al igual que la
demandada, quien acompañó certificado de que el menor había sido bautizado el 2 de
diciembre de 2017 y que asistía a la catequesis desde septiembre en orden a la
preparación de su primera comunión.
n) La Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, por auto de 6 de
abril de 2018, rechazó la prueba propuesta y la celebración de la vista, con cita de los
arts. 460 y 270 LEC, y argumentó que examinadas las actuaciones remitidas no se
consideraba necesario ni conducente el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de
la que propone la representación procesal de la parte apelante, al contarse en la causa
con suficientes elementos de juicio y no concurrir los presupuestos del art. 460 LEC.
ñ) Por otro auto de fecha 1 de octubre de 2019, la referida Sección desestimó el
recurso de apelación interpuesto por el recurrente en amparo. En el fundamento primero
se pronuncia sobre las pretensiones de las partes en los siguientes términos:
«Las pretensiones reclamadas por el demandante, ahora recurrente, deben ser
desestimadas, y ello, debido a que la nulidad solicitada por falta de comparecencia
previa, carece de trascendencia alguna en el presente caso, ya que las partes, ni en sus
escritos unidos de solicitud y oposición, ni posteriormente, habían interesado la práctica
de prueba alguna, como tampoco la necesidad de celebrar una comparecencia ni la
prueba de audiencia al menor, carece de sentido dada la edad del menor en aquellos
momentos, ni la resolución dictada puede ser tachada de incongruente por exceder de lo
pedido por la parte solicitante; al carecer actualmente de toda trascendencia, porque el
menor no está matriculado en la asignatura de religión en el colegio donde recibe su
formación, y además por autorización judicial el menor se encuentra bautizado y ser una
circunstancia religiosa que carece de trascendencia alguna en su estado.
Y, respecto la cuestión de fondo, cada uno de los progenitores del menor, una vez
disuelto el vínculo matrimonial, no puede condicionar a que no pueda trasmitir sus
propios valores a su hijo, pues ello excede de la facultad de la patria potestad, y máxime
cuando estos valores no atentan a la integridad del menor, ni son contrarios al orden
público existente.»

cve: BOE-A-2023-8212
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Núm. 77