BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 31 de marzo de 2023

Sec. TC. Pág. 47670

bautismo, pese a que las posiciones de las partes sobre la voluntad del menor en tales
asuntos eran contrapuestas. No era descartable que sobre estas materias tuviera uso de
razón, de entendimiento o de juicio y no se valoró por personal especializado si tenía
suficiente madurez (art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996), para manifestar su predilección
sobre los concretos aspectos en que los progenitores tenían posiciones encontradas.
De este modo, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Majadahonda,
al que se había solicitado que procediera a oír al menor, y la Sección Vigesimocuarta de
la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se había reclamado la celebración de vista en
apelación, a esos mismos efectos, no efectuaron una interpretación restrictiva de los
límites al ejercicio del derecho del menor a ser oído y escuchado sin discriminación alguna
por razón de edad (art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996), atendiendo el superior interés del
menor (art. 2.1 la misma ley orgánica). Precisamente las resoluciones impugnadas
esgrimieron exclusivamente su edad –que era de siete años cuando se decidió en primera
instancia y de ocho años cuando se resolvió el recurso de apelación–, para refutar la
solicitud de audiencia al menor. Con ello desconocieron exigencias legales y
constitucionales de motivación (art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1996 y STC 217/2009, de 14
de diciembre, FJ 5).
Dicho incumplimiento tuvo su reflejo en la motivación de las resoluciones que
pusieron fin al procedimiento en primera instancia y en apelación. Estas resoluciones
desconocieron la opinión y preferencia del menor, por lo que no la pudieron tomar en
consideración y tampoco pudo ser valorada por el Ministerio Fiscal (art. 18.2.5 LJV). De
este modo, quedó marginado el interés superior del menor. Este déficit de conocimiento
y de motivación se proyectó en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa del
recurrente, quien fue privado injustificadamente, en la instancia y en la apelación, de la
posibilidad de defender sus derechos e intereses, y de formular alegaciones sobre el
resultado de la audiencia que era determinante para acreditar los fundamentos en los
que sustentaba su solicitud (la resistencia y el rechazo del menor a asistir a las
celebraciones religiosas, el deseo de cursar la asignatura de valores cívicos y el principio
de continuidad en la educación que el menor estaba recibiendo).
(ii) A la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa
del recurrente en amparo (art. 24.1 y 2 CE), no le es ajena la irrazonable supresión de la
comparecencia previamente convocada.
En efecto, el letrado de la administración de justicia en el decreto de admisión,
conforme a lo dispuesto en el art. 17.2 a) LJV, acordó convocar a las partes a la
preceptiva comparecencia. Sin embargo, posteriormente, de modo irrazonable, mediante
la providencia de 21 de agosto de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
núm. 5 de Majadahonda, se acordó prescindir de la misma.
En dicha providencia –no solo se desconoció la preferencia y obligatoriedad de la
audiencia del menor y las garantías que al mismo se atribuyen, como anteriormente se
ha expuesto–, sino que contraviniendo la literalidad del art. 156 CC, se sostuvo la no
obligatoriedad de la comparecencia, confundiendo además los escritos de solicitud y de
oposición de las partes con el trámite de audiencia a los progenitores.
No menor es el reproche constitucional que, desde el prisma del derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente del derecho a obtener una resolución
motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente,
debemos atribuir al contenido del auto de 26 de enero de 2018, dictado por el mismo
juzgado, por el que se desestimó el recurso de reposición y se confirmó la suspensión de
la comparecencia.
En efecto, por una parte, la argumentación del auto al justificar en la premura del
solicitante la no celebración de la vista desconoció el carácter obligatorio, no prescindible
y preferente de las comparecencias o audiencias del menor (art. 9.1 de la Ley
Orgánica 1/1996) pero, además, al fundamentar la no celebración de la vista en los
arts. 90.4 y 5 –preceptos que aunque se omite en la resolución deben entenderse
referidos al Código civil–, ignoró que el procedimiento que se seguía era un expediente
de jurisdicción voluntaria de intervención judicial para el caso de desacuerdo en el

cve: BOE-A-2023-8212
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