T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2023-8212)
Sala Segunda. Sentencia 5/2023, de 20 de febrero de 2023. Recurso de amparo 6808-2019, promovido por don P.M.P., en relación con las resoluciones dictadas por un juzgado de primera instancia de Majadahonda y la Audiencia Provincial de Madrid en procedimiento de jurisdicción voluntaria. Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa: autorización judicial para la administración del bautismo y la asistencia a asignatura religiosa acordada sin dar audiencia al menor. Voto particular.
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Viernes 31 de marzo de 2023

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mayo, de modificación del Código civil, prevé, a instancia de cualquiera de los
progenitores, en caso de discrepancia sobre el ejercicio de la patria potestad.
Indica el párrafo tercero del art. 156 CC, en su actual redacción, que, en caso de
desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos progenitores podrá
acudir a la autoridad judicial, quien, «después de oír a ambos y al hijo si tuviera
suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años», atribuirá la facultad de
decidir a uno de los dos progenitores.
En consonancia con dicho precepto, la Ley de la jurisdicción voluntaria regula la
comparecencia en el título I, que se rubrica: «De las normas comunes en materia de
tramitación de los expedientes de jurisdicción voluntaria». En el art. 17.2 LJV se
establece que el letrado de la administración de justicia –aunque sigue refiriéndose al
mismo como secretario judicial–, «citará a una comparecencia a quienes hayan de
intervenir en el expediente siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que, conforme a la ley, debieran ser oídos en el expediente interesados distintos del
solicitante». Dicha comparecencia se sustancia por los trámites previstos en la Ley de
enjuiciamiento civil para la vista del juicio verbal, con algunas especialidades, entre las
que destaca, atendida la posición de las partes en este proceso constitucional, que en la
misma el juez oirá al solicitante, a los demás citados y a las personas que la ley
disponga» (art. 18.2.2 LJV), pudiendo acordar que la «audiencia de la persona menor de
edad […] se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, debiendo
asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en
condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a
su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello
fuera necesario. Del resultado de la exploración se levantará en todo caso, acta […] en la
que reflejará las manifestaciones del niño, niña o adolescente imprescindibles por
significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente […]. Si
ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta
correspondiente a las personas interesadas para que puedan efectuar alegaciones en el
plazo de cinco días. Tanto el Ministerio Fiscal en su informe como la autoridad judicial en
la resolución que ponga fin al procedimiento deberán valorar motivadamente la
exploración practicada» (art. 18.2.4 LJV). Los interesados, practicadas las pruebas,
podrán formular oralmente sus conclusiones (art. 18.2.5 LJV). En lo no previsto será de
aplicación lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica
del menor, (art. 18.2.4 in fine LJV).
Especialmente, en los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia y
en concreto en lo que a la intervención judicial en relación con la patria potestad se
refiere, la Ley de la jurisdicción voluntaria determina que, una vez admitida la solicitud
por el letrado de la administración de justicia, «éste citará a la comparecencia al
solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores [y] al menor si tuviere suficiente
madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años. […] Se podrá también acordar la
citación de otros interesados» (art. 85.1 LJV) y el «juez podrá acordar, de oficio o a
instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica
durante la comparecencia de las diligencias que considere oportunas» (art. 85.2 LJV).
De lo expuesto se infiere que, en el expediente de jurisdicción voluntaria seguido para
dirimir las discrepancias entre los progenitores en torno al ejercicio de la patria potestad,
resulta preceptivo oír a ambos progenitores y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en
todo caso, si fuera mayor de doce años (art. 156, párrafo tercero, CC). La audiencia de los
progenitores se materializa en una preceptiva comparecencia [art. 17.2 a) LJV] y la del
menor –si tuviere suficiente madurez–, puede realizarse en esa misma comparecencia o
en acto separado, anterior o posterior a la comparecencia, de la que se extenderá acta en
la que se reflejarán las manifestaciones del niño, niña o adolescente imprescindibles por
significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente, de las
que se dará traslado a las personas interesadas para que puedan efectuar alegaciones,
bien en los cinco días posteriores, si la audiencia del menor se ha producido después de la

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