BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 13 de marzo de 2023

Sec. TC. Pág. 37446

En relación con esto último se concluye que los hechos punibles investigados
alcanzan tal grado de identidad y conexión «que permite llegar a la conclusión de que se
trata de ‘los mismos hechos’ a efectos del artículo 54 [del Convenio de aplicación de
acuerdo de Schengen], como un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí,
con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido, que por otro
lado es muy similar en ambas jurisdicciones». Además, no existe controversia entre el
juzgado y la fiscalía alemana respecto de la jurisdicción competente, «toda vez que dicha
fiscalía ha ofrecido reiteradamente asumir la investigación».
E) Recurrida en reforma la resolución precedente, entre otras partes personadas,
por la asociación demandante de amparo, quien interpuso recurso de reforma y
subsidiaria apelación, fue desestimada por auto de 14 de enero de 2019. Dicho auto da
por reproducidos los razonamientos expuestos en la resolución impugnada, haciendo
especial hincapié en que los hechos investigados «no solo están relacionados entre sí y
son complementarios desde un punto de vista de una recomendable coordinación, sino
que responden o son manifestación sucesiva y continuada de un modus operandi
generado en el marco de una misma organización que tiene su matriz en Alemania. En
ese contexto, la comercialización en España de vehículos, entre 2009 y 2015, con
motores diésel EA 189 es un aspecto o factor secundario en el despliegue de ese modus
operandi ya diseñado que configuran los hechos investigados en Alemania y respecto a
los mismos principales investigados».
F) Igualmente, la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
desestimó el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por auto de 28 de
febrero de 2019. Rechazando los argumentos formulados por los apelantes, el órgano ad
quem destaca que:
a) La decisión de reenviar el procedimiento a las autoridades alemanas no
comporta renuncia alguna al principio de justicia universal, previsto en el art. 23 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, sino que se trata de resolver un conflicto internacional de
jurisdicciones mediante la aplicación de las correspondientes reglas de conflicto para
determinar qué jurisdicción se encuentra en mejor posición para conocer los hechos.
b) En el caso de autos concurren los presupuestos para apreciar un eventual riesgo
de vulneración del principio non bis in idem. En primer lugar, en cuanto a la identidad
fáctica, toda vez que entre los hechos investigados en España y Alemania existe «un
importante vínculo de conexión» que permite concluir que se está ante «los mismos
hechos» de los que se habla en el art. 54 del Convenio de 1985, «pues la manipulación o
fraude objeto del procedimiento en España trae su origen de unos hechos cometidos en
Alemania, donde se llevó a cabo la manipulación del software que ha afectado a once
millones de vehículos comercializados a nivel mundial, entre ellos los matriculados en
España», y la aplicación del principio non bis in idem no depende de la concreta
«denominación que se dé al ilícito investigado en el derecho interno en cada uno de los
Estados», habiéndose optado por una «interpretación fáctica del idem» al margen de la
calificación jurídica de los hechos. En segundo lugar, por lo que se refiere a la identidad
subjetiva de los investigados, se razona que la investigación ya realizada en España no
había permitido concretar la intervención de persona física alguna perteneciente a las
filiales españolas, mientras que la Fiscalía de Braunschweig habría identificado a
empleados de la Volkswagen, A.G., con sede en Wolfsburg, que, indiciariamente,
adoptaron la decisión presuntamente delictiva; y, finalmente, respecto a la identidad de
fundamento, se expone que el sistema de atribución de responsabilidad es idéntico en
España y Alemania, sin perjuicio de que la sanción impuesta por la fiscalía alemana a
Volkswagen tuviera formalmente naturaleza administrativa.
c) Las autoridades judiciales alemanas se encuentran en mejor posición para
investigar los hechos, con arreglo a los criterios establecidos en el art. 32.5 de la
Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de
España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación
internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior, pues: a)
en cuanto al criterio de la residencia habitual y nacionalidad del imputado, Volkswagen

cve: BOE-A-2023-6650
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 61