BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 13 de marzo de 2023

Sec. TC. Pág. 37481

judicial) en garantía de un derecho fundamental concretamente amenazado por una
actuación administrativa. En este caso el conflicto se plantea en abstracto, al tener la
medida administrativa por destinatarios a una pluralidad indeterminada de personas.
Sitúa ante el examen y decisión de la sala el deber de avalar una decisión puramente
administrativa de restricción, más o menos intensa, de algún o algunos derechos
fundamentales, porque en eso consiste en realidad la medida, como única opción para el
debido cumplimiento del deber que impone el art. 43 CE a los poderes públicos. Siendo
de resaltar que, en esta tesitura, por la administración pública se plantea un falso
conflicto entre el derecho a la salud y el derecho fundamental afectado por la concreta
medida adoptada. Aun admitiendo como hipótesis dicho conflicto, su solución se sitúa en
un momento prejudicial, debiendo ser la administración pública la que decida el sacrificio
de uno u otro derecho, en pos del debido cumplimiento del deber que le impone el
referido precepto constitucional.
El art. 10.8 LJCA supone la renuncia por la administración pública al privilegio de
autotutela declarativa (art. 103 CE), situando en el poder judicial el deber de definir el
derecho de modo abstracto y sin posibilidad de fundar la decisión judicial en un juicio de
contradicción. Son las salas de lo contencioso-administrativo las que se ven obligadas a
asumir la responsabilidad de una decisión general y política que responde a criterios y
motivaciones diferentes a las propias de una decisión netamente judicial, asumiendo una
función consultiva vinculante que la Constitución no le confiere.
La Sala continúa afirmando en el auto que no duda de la constitucionalidad de una
norma que despoja a la administración pública del privilegio de autotutela, que tiene
respaldo constitucional en el art. 103 CE (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, y 148/1993,
de 29 de abril). Pero sí duda de que, pese a la loable y bienintencionada voluntad que
habrá guiado al legislador, exista fundamento constitucional para que las salas de lo
contencioso-administrativo ejerzan una función consultiva vinculante, prejudicial,
participando de este modo del proceso de elaboración de un acto administrativo (o de
una disposición general) que contiene medidas del tipo de las enunciadas en el precepto
cuestionado. No parece que sea posible hallar ese fundamento en el art. 117.3 CE; ni
que la función de garantía de un derecho fundamental (art. 117.4 CE), cuyo titular es
siempre el ciudadano individual, permita rebasar el límite de lo judicial, del ejercicio de la
función jurisdiccional tal y como debe ser entendida en la jurisdicción contenciosoadministrativa. Es parecer de la Sala que el art. 10.8 LJCA atribuye a las salas de lo
contencioso-administrativo una función consultiva vinculante, prejudicial, apéndice del
procedimiento administrativo de elaboración de un acto administrativo o una disposición
general que excede los límites de la función jurisdiccional que atribuye a todo órgano
judicial el art. 117.3 CE, y que tampoco se justifica, conforme al art. 117.4 CE, por razón
de la garantía de los derechos fundamentales.
La función jurisdiccional de juzgados y tribunales consiste en juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado (art. 117.3 CE) y se traduce en lo contencioso-administrativo en un control ex
post de la legalidad de la actuación administrativa (art. 106 CE), cuando la presunción
iuris tantum de legalidad de la misma es puesta en cuestión por el destinatario de su
actuación, el cual ejerce una pretensión frente a una actuación administrativa que le
perjudica o que no resuelve en el sentido por él intentado [art. 39.1 de la Ley 39/2015,
de 1 de octubre del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas
(LPACAP), y art. 1 LJCA]. Que el privilegio de autotutela tenga su límite en la tutela
cautelar del ciudadano (art. 24 CE), que puede permitir suspender la ejecutividad del
acto administrativo o que, ante la negativa del destinatario del acto a su ejecución fuerce
la intervención judicial, mediante la preceptiva autorización en garantía de los derechos
concretamente afectados por el acto, no transforma la fiscalización judicial de la
actuación administrativa, la función jurisdiccional que se ejerce sobre la administración
pública, en algo distinto a lo que implica siempre la jurisdicción contenciosa, esto es, un
control o una fiscalización a posteriori de la actuación de las administraciones públicas.
Si el art. 106.1 CE dispone que son los tribunales, en ejercicio de su función
jurisdiccional (art. 117.3 CE), los que controlan la legalidad de la actuación administrativa

cve: BOE-A-2023-6652
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Núm. 61