BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 13 de marzo de 2023

Sec. TC. Pág. 37513

cuanto dispone que «los magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de
acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad». Por tanto, los magistrados de la
jurisdicción constitucional, como los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria, han
de ejercer su función con independencia e imparcialidad.
La abstención de un magistrado no es un derecho de este, sino un deber, no
solamente ético sino también –y sobre todo– jurídico, de manera que cuando advierta
que concurre en su persona alguna de las causas que enuncia el art. 219 LOPJ está
obligado a formular su abstención. Así lo establece en términos inequívocos el art. 217
LOPJ: «El juez o magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas
legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse».
Por otra parte, a diferencia de la recusación, que es un acto de parte sujeto a plazo
(art. 223.1 LOPJ), la abstención no está sometida a plazo, sino que el juez o magistrado
la comunicará, mediante escrito razonado, «tan pronto como sea advertida la causa que
la motive» (art. 221.1 LOPJ). Por eso, así como la dilación en proponer la parte una
recusación se sanciona en el art. 223.1 LOPJ con la inadmisión a trámite de la
pretensión recusatoria, no se establece igual previsión en el art. 221 LOPJ para la
abstención. Este diferente régimen jurídico obedece, como señala la doctrina
constitucional, a que así como no puede quedar a la libre decisión de las partes la
elección del momento en que se formule una recusación, en función del sesgo favorable
o adverso del curso del proceso, en cambio en el caso de las abstenciones se trata de
decisiones adoptadas por magistrados, respecto de los que no es discernible ningún
interés personal, ni imaginable siquiera ninguna posible sospecha de intento de alterar la
composición del Tribunal o de impedir su normal funcionamiento; antes al contrario, ha
de reconocerse la preocupación demostrada por el magistrado abstenido respecto a la
importancia que tiene siempre la apariencia de imparcialidad (AATC 387/2007, de 16 de
octubre, FJ 3; 36/2009, de 5 de febrero, FJ 2, y 41/2009, de 5 de febrero, FJ 2, entre
otros).
La abstención es, por tanto, un acto debido, porque la imparcialidad es, quizás, el
elemento constitutivo del estatuto del juez que solo puede merecer este título si es
imparcial. En tal sentido cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha sido asumido
plenamente la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, STEDH
de 15 de octubre de 2009, asunto Micallef c. Malta, y STEDH de 6 de noviembre
de 2018, asunto Otegi y otros c. España), que señala que el derecho a un juez imparcial,
reconocido explícitamente en el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales, constituye una garantía fundamental
de la administración de justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia
misma, ya que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional. El
reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los tribunales
deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice que no concurre ninguna
duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el juez, es decir, que
quede garantizada su apariencia de imparcialidad.
Así de ser, necesariamente, tanto en la jurisdicción ordinaria como en la
constitucional. El citado art. 22 LOTC es inequívoco y tajante al respecto, al exigir que
magistrados del Tribunal Constitucional ejerzan su función jurisdiccional de acuerdo con
el principio de imparcialidad. Ello significa no solo que el magistrado debe comunicar su
voluntad de abstenerse del enjuiciamiento de un determinado asunto cuando entienda
que concurra en su persona alguna de las causas que enuncia el art. 219 LOPJ, sino
también que este tribunal ha de velar por el correcto funcionamiento de su función
jurisdiccional, apartando de ese concreto proceso a quien entiende perdida o
severamente afectada su imparcialidad, o que puede cuestionarse su apariencia de
imparcialidad.
Por ello, solo razones muy fundadas podrían excepcionalmente justificar que,
contrariando la voluntad de un magistrado de este tribunal de abstenerse en un
determinado asunto por considerarse incurso en una causa de abstención, se le obligue
a mantener su participación en la deliberación y fallo de este. No es posible apreciar, a

cve: BOE-A-2023-6653
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Núm. 61