BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 13 de marzo de 2023

Sec. TC. Pág. 37509

Jorquera ha formulado su abstención en el presente recurso de inconstitucionalidad.
Pese a ello, el auto les niega a ambas resoluciones valor de precedente, porque «se
limitaron a afirmar, lacónicamente», que la «participación previa» de esos magistrados
«puede integrarse en las causas decimotercera y decimosexta del art. 219 LOPJ»
(recuérdese que la causa decimosexta del art. 219 LOPJ fue la invocada en este caso
por la magistrada señora Espejel Jorquera), «sin añadir desarrollo argumental alguno
que pueda ser tomado en consideración como precedente».
Tal argumento no me parece de recibo, porque supone olvidar que es solo en los
(escasos) supuestos en los que este tribunal ha rechazado la abstención formulada por
alguno de sus magistrados, en diferentes procesos constitucionales (así,
AATC 380/2006, de 24 de octubre; 456/2006, de 14 de diciembre; 289/2007, de 19 de
junio; y 20/2008, de 22 de enero), cuando se ofrece una explicación, más o menos
detallada, de las razones que fundamenta la decisión de no estimar justificada la
abstención, mientras que los (numerosos) asuntos en los que sí se acepta la abstención,
este tribunal se limita, de forma escueta (o lacónica, como prefiere el auto), a constatar
que concurre la causa de abstención invocada por la razón indicada en su comunicación
por el magistrado, como se hizo precisamente en los citados AATC 280/2006, de 18 de
julio, y 140/2012, de 4 de julio, sin añadir mayor desarrollo argumental.
La razón de ello es bastante obvia, por lo que no requiere de una prolija explicación:
al aceptarse la abstención de un magistrado, por las razones que este ya ha justificado al
manifestar su voluntad de abstenerse, queda ese magistrado apartado del conocimiento
del proceso constitucional y de todas sus incidencias, por lo que las resoluciones que se
dicten en ese proceso no pueden ser puestas en entredicho con el argumento de que ha
participado un magistrado sobre el que existen sospechas de pérdida de imparcialidad,
subjetiva u objetiva; por el contrario, cuando se rechaza la abstención de un magistrado,
queda este obligado a participar en la deliberación y fallo del asunto contra su expresa
voluntad de abstenerse del conocimiento del proceso constitucional, lo que obliga al
Tribunal a realizar un esfuerzo argumental para disipar cualquier sospecha de que su
participación en las resoluciones que en el proceso se dicten no compromete la garantía
de imparcialidad. El auto no diferencia entre estos dos supuestos, incurriendo así en un
error interpretativo de bulto.
3. Como he adelantado, ninguna de las razones esgrimidas en el fundamento
jurídico 4 del auto para estimar no justificada la abstención de la magistrada señora
Espejel Jorquera me resulta convincente.
3.1 En primer lugar, el auto basa esa decisión en el hecho de que la abstención ha
sido presentada «en un proceso objetivo y abstracto de control constitucionalidad de una
ley, que no es un proceso de partes en el que se ventilen intereses particulares con los
que quepa alinearse, sino en el que se confrontan modos de entender la Constitución y
sus mandatos de protección».
Es decir, según el auto, no podrían plantearse abstenciones en los recursos y
cuestiones de inconstitucionalidad, sino solamente en los procesos constitucionales en
los que pudiera hablarse propiamente de partes (en el recurso de amparo o en los
conflictos de competencia, por definición). Para refutar tan novedoso argumento baste
recordar que nuestra jurisprudencia viene admitiendo desde siempre que la abstención
(al igual que la recusación) puede plantearse y aceptarse en cualesquiera procesos
constitucionales, incluidos, por tanto, los procesos de control de constitucionalidad de las
leyes y disposiciones con fuerza de ley. Los ejemplos de autos aceptando abstenciones
de magistrados en recursos y cuestiones de inconstitucionalidad son tan numerosos que
no precisan cita. Baste a título de muestra recordar el citado ATC 140/2012, de 4 de julio,
en el que la abstención del magistrado señor Hernando Santiago se acepta en un
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados contra una
ley estatal, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia
de derecho a contraer matrimonio, así como los AATC 36/2009, de 5 de febrero;
131/2011, de 18 de octubre; 189/2012, de 16 de octubre; 116/2017, de 18 de julio;

cve: BOE-A-2023-6653
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Núm. 61