III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2023-5934)
Resolución de 8 de febrero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación suscrita por la registradora de la propiedad de Santander n.º 1, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 6 de marzo de 2023
Sec. III. Pág. 33105
Solo cuando las cláusulas del préstamo hipotecario que no son inscribibles, por la
razón que fuera, no afectaren a la configuración del derecho real de hipoteca será
posible practicar la inscripción parcial mediante un consentimiento contractual genérico
de inscripción parcial, porque la inscripción de un derecho real de forma distinta a la
configurada por las partes precisa de un consentimiento expreso a esa nueva
delimitación del mismo.
6. Es cierto que en la escritura de constitución de hipoteca (o de novación, con
modificación del valor para subasta) el incumplimiento del requisito de aportar un
certificado de tasación vigente y de que el valor para subasta no sea inferior al 100% de
dicha tasación solo afecta de forma directa a las cláusulas que prevean la ejecución por
el procedimiento judicial directo o por el extrajudicial, y que la hipoteca, en tales
supuestos, podrá ejecutarse únicamente por el procedimiento ejecutivo ordinario previsto
en los artículos 126 y 127 de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de que estos
procedimientos se hubieren pactado.
Pero debe tenerse en cuenta, en lo tocante a la inscripción parcial de la hipoteca,
que dichas cláusulas ejecutivas constituyen, como se ha indicado anteriormente, un
elemento delimitador esencial del derecho real de hipoteca y de su operatividad, que
normalmente la realización de la garantía tiene lugar por medio de esos procedimientos,
que su reflejo en la escritura de préstamo hipotecario revela una voluntad de la parte
acreedora en su utilización y que la falta de tal reflejo registral impedirá en el futuro su
uso (artículos 130 de la Ley Hipotecaria y 682.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Esta importancia del procedimiento de ejecución directo respeto de la eficacia del
derecho real de hipoteca se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Supremo
de 11 de septiembre de 2019, que tras afirmar la naturaleza unitaria o compleja del
contrato de préstamo hipotecario en el Derecho español, considera que si bien en
nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no
comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario (entre
otros factores por la posibilidad del uso de la ejecución ordinaria), «resulta evidente que
conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que
atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con
su precio el importe debido (artículo 1858 CC)».
Señala también el Alto Tribunal, en lo que atañe a este recurso, que en un contrato
de préstamo hipotecario «la garantía se desnaturaliza y pierde su sentido sin la cláusula
de vencimiento anticipado», y que no puede subsistir un contrato de préstamo
hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta «ilusoria o
extremadamente dificultosa», con lo que está aludiendo a la importancia del
procedimiento de ejecución directo para la eficacia de la hipoteca.
En definitiva, concluye la sentencia, «el negocio jurídico de préstamo hipotecario
tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía
para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de
que se haya producido un impago relevante del prestatario».
7. Como no se discute en este recurso acerca de la necesidad de un certificado de
tasación vigente y emitido por entidad homologada para que pueda inscribirse la cláusula en
que se pacta el procedimiento hipotecario directo (artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil), la cuestión a resolver en esta resolución es el alcance que debe darse a la solicitud o
consentimiento de inscripción parcial recogida en el último párrafo de la estipulación
segunda de la escritura calificada, cuyo texto ha quedado antes transcrito.
El notario recurrente considera que la cláusula de solicitud de inscripción que
dispone: «Se solicita del Señor Registrador correspondiente la inscripción de la presente
escritura de conformidad con el artículo 434 del Reglamento Hipotecario y en su caso, la
inscripción parcial de la misma», es suficientemente expresiva de que la voluntad de las
partes ha sido que la hipoteca se inscriba en todo caso, aunque no sea inscribible algún
pacto o estipulación, y cualquiera que sea el tipo o naturaleza de dicho pacto.
cve: BOE-A-2023-5934
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 55
Lunes 6 de marzo de 2023
Sec. III. Pág. 33105
Solo cuando las cláusulas del préstamo hipotecario que no son inscribibles, por la
razón que fuera, no afectaren a la configuración del derecho real de hipoteca será
posible practicar la inscripción parcial mediante un consentimiento contractual genérico
de inscripción parcial, porque la inscripción de un derecho real de forma distinta a la
configurada por las partes precisa de un consentimiento expreso a esa nueva
delimitación del mismo.
6. Es cierto que en la escritura de constitución de hipoteca (o de novación, con
modificación del valor para subasta) el incumplimiento del requisito de aportar un
certificado de tasación vigente y de que el valor para subasta no sea inferior al 100% de
dicha tasación solo afecta de forma directa a las cláusulas que prevean la ejecución por
el procedimiento judicial directo o por el extrajudicial, y que la hipoteca, en tales
supuestos, podrá ejecutarse únicamente por el procedimiento ejecutivo ordinario previsto
en los artículos 126 y 127 de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de que estos
procedimientos se hubieren pactado.
Pero debe tenerse en cuenta, en lo tocante a la inscripción parcial de la hipoteca,
que dichas cláusulas ejecutivas constituyen, como se ha indicado anteriormente, un
elemento delimitador esencial del derecho real de hipoteca y de su operatividad, que
normalmente la realización de la garantía tiene lugar por medio de esos procedimientos,
que su reflejo en la escritura de préstamo hipotecario revela una voluntad de la parte
acreedora en su utilización y que la falta de tal reflejo registral impedirá en el futuro su
uso (artículos 130 de la Ley Hipotecaria y 682.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Esta importancia del procedimiento de ejecución directo respeto de la eficacia del
derecho real de hipoteca se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Supremo
de 11 de septiembre de 2019, que tras afirmar la naturaleza unitaria o compleja del
contrato de préstamo hipotecario en el Derecho español, considera que si bien en
nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no
comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario (entre
otros factores por la posibilidad del uso de la ejecución ordinaria), «resulta evidente que
conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que
atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con
su precio el importe debido (artículo 1858 CC)».
Señala también el Alto Tribunal, en lo que atañe a este recurso, que en un contrato
de préstamo hipotecario «la garantía se desnaturaliza y pierde su sentido sin la cláusula
de vencimiento anticipado», y que no puede subsistir un contrato de préstamo
hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta «ilusoria o
extremadamente dificultosa», con lo que está aludiendo a la importancia del
procedimiento de ejecución directo para la eficacia de la hipoteca.
En definitiva, concluye la sentencia, «el negocio jurídico de préstamo hipotecario
tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía
para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de
que se haya producido un impago relevante del prestatario».
7. Como no se discute en este recurso acerca de la necesidad de un certificado de
tasación vigente y emitido por entidad homologada para que pueda inscribirse la cláusula en
que se pacta el procedimiento hipotecario directo (artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil), la cuestión a resolver en esta resolución es el alcance que debe darse a la solicitud o
consentimiento de inscripción parcial recogida en el último párrafo de la estipulación
segunda de la escritura calificada, cuyo texto ha quedado antes transcrito.
El notario recurrente considera que la cláusula de solicitud de inscripción que
dispone: «Se solicita del Señor Registrador correspondiente la inscripción de la presente
escritura de conformidad con el artículo 434 del Reglamento Hipotecario y en su caso, la
inscripción parcial de la misma», es suficientemente expresiva de que la voluntad de las
partes ha sido que la hipoteca se inscriba en todo caso, aunque no sea inscribible algún
pacto o estipulación, y cualquiera que sea el tipo o naturaleza de dicho pacto.
cve: BOE-A-2023-5934
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 55
