BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Martes 14 de febrero de 2023

Sec. III. Pág. 22983

haría que el legitimario perdiese la posibilidad de exigir que sus derechos, aun cuando
sean reducidos a la legítima estricta y corta, le fueran entregados con bienes de la
herencia y no otros. Y esta doctrina se aplicará aun cuando se haya citado a los
legitimarios fehacientemente y no hayan comparecido, ya que conforme reiterada
doctrina de este Centro Directivo, la circunstancia de citación a los legitimarios para
formación del inventario, no altera la necesidad de su consentimiento.
Como afirmó esta Dirección General en Resolución de 2 de agosto de 2016, cuando
la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», el
legitimario, aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte
alícuota, puede podrá reclamar judicialmente la división de la herencia y participar en la
partición hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere
encomendado a contador-partidor. Por lo tanto, a falta de persona designada por el
testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057, párrafo
primero, del Código Civil), y aunque el testador considere que el legitimario ha sido
satisfecho en sus derechos, la comparecencia e intervención de éste es inexcusable, a
fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su
derecho de carácter forzoso.
Respecto del cónyuge viudo, no es necesario abordar ahora la cuestión relativa a la
naturaleza de su legítima, sobre la cual existe un general consenso en que existe un
llamamiento directo «ex lege» a la misma, postura seguida por la Resolución de este
Centro Directivo de 22 de octubre de 1999. Y este mismo Centro ha afirmado que, por
ser legitimario, es necesaria su intervención en la partición hereditaria (Resoluciones
de 22 de febrero y 31 de octubre de 2018 y 12 de diciembre de 2022, entre otras), pues
mientras que no se realice la partición de la herencia y por tanto se adjudiquen bienes
concretos a herederos determinados, existe una comunidad hereditaria de la que no solo
forman parte los herederos, sino todos los llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que
incluye a los legitimarios y a los legatarios de parte alícuota (cfr. el artículo 783.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, solicitada la división judicial de la herencia, se
reconoce expresamente al cónyuge viudo el derecho a intervenir en la partición).
En consecuencia, mientras exista dicha comunidad hereditaria, son aplicables las
normas generales de la comunidad de bienes (ex artículo 406 del Código Civil) por lo
que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el
consentimiento unánime de todos los partícipes (ex artículo 397 del Código Civil).
3. Hechas las anteriores consideraciones, no puede admitirse una partición
hereditaria sin la intervención del cónyuge viudo sobre la base, únicamente, de la
afirmación del testador o de los herederos acerca de la situación de separación de hecho
de los cónyuges.
Como ha afirmado este Centro Directivo (vid. las Resoluciones de 23 de mayo
de 2012, 5 de junio de 2018, 6 de marzo de 2019 y 20 de julio de 2022) «siempre es
necesario que resulte de la escritura atributiva de bienes hereditarios cuáles son los
sujetos interesados en la herencia, y que –sin llegar a una prueba diabólica– se justifique
o se refiera la inexistencia de otras personas que por llamamiento legal o testamentario
pudieran tener algún derecho en la sucesión, de modo que se infiera la legitimación de
los otorgantes, per se, para la adjudicación de los bienes relictos (...)».
En el presente supuesto, frente a las alegaciones del recurrente, no puede
identificase el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que
las llamadas como tales en el título sucesorio –un hecho negativo que no es necesario
probar– con la posibilidad de prescindir en la partición de las que sí han sido llamadas,
pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige justificar por qué no se les
atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Existiendo un llamamiento legal al
cónyuge viudo por su legítima, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene
efectividad (cfr. la Resolución de 5 de junio de 2018).
No puede compartirse el criterio del recurrente cuando alega que la calificación
impugnada contradice la doctrina de esta Dirección General sobre el valor que se
atribuye al testamento como título de la sucesión. Una cosa es que, por ejemplo y como

cve: BOE-A-2023-3952
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Núm. 38