III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2023-3945)
Resolución de 18 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 23, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca de máximo en garantía de la concesión de un crédito.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Martes 14 de febrero de 2023
Sec. III. Pág. 22915
Mientras no se haya contraído la obligación, la hipoteca es un derecho real existente,
pero en fase de pendencia respecto a la obligación garantizada, constando ya
constituido y con su propio rango.
Si la obligación llega a contraerse, entonces alcanza eficacia a efectos de ejecución
si la obligación no se cumpliere. Precisamente por ello, el artículo 143 de la Ley
Hipotecaria establece que «cuando se contraiga la obligación futura (…) de que trata el
párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por
medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria». Esta nota marginal completa
el ciclo de la efectividad de la hipoteca, pues convierte la obligación en una obligación de
presente y permite determinar en el Registro la existencia y cuantía de la misma,
transformando la hipoteca en ordinaria.
A su vez, el artículo 238 del Reglamento Hipotecario, en concordancia con dichos
preceptos, prevé que «para hacer constar en el Registro que se han (…) contraído las
obligaciones futuras de que trata el artículo 143 de la Ley, presentará cualquiera de los
interesados al Registrador copia del documento público que así lo acredite y, en su
defecto, una solicitud firmada por ambas partes, ratificada ante el Registrador o cuyas
firmas estén legitimadas, pidiendo que se extienda la nota marginal y expresando
claramente los hechos que deban dar lugar a ella. Si alguno de los interesados se
negare a firmar o ratificar dicha solicitud podrá el otro demandarle en juicio ordinario. Si
la resolución fuere favorable a la demanda, el Registrador extenderá la correspondiente
nota marginal».
Esta nota marginal es un sustitutivo de las certificaciones del saldo de la cuenta a
que se refieren los artículos 153 y 153 bis de la Ley Hipotecaria, lo que confirma la
autonomía de la hipoteca en garantía de obligaciones futuras respecto a dichas otras
clases de hipotecas de máximo.
Sin perjuicio de poder pactarse, en aplicación del principio de autonomía de la
voluntad, un procedimiento especial y detallado de cómo acreditar el nacimiento de la
obligación y practicar la citada nota marginal (procedimiento que debe estar fundado en
documentos que lleven aparejada ejecución conforme al artículo 517 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), el mismo no es necesario pues, en su defecto, se aplicará
supletoriamente el sistema recogido en el citado artículo 238 del Reglamento
Hipotecario.
En consecuencia, este aspecto del defecto tercero también debe ser revocado, si
bien no podrá inscribirse por indeterminado e improcedente el pacto de liquidez recogido
en la cláusula tercera, apartado 2.
7. En cuanto a la posibilidad de utilizar el procedimiento de venta extrajudicial para
la ejecución de las hipotecas de seguridad, como ha reiterado este Centro Directivo en
diversas Resoluciones, como las de 22 y 24 de abril de febrero de 2019, tratándose la
obligación garantizada de una cuenta de crédito abierto (a la que deben asimilarse las
demás hipotecas de máximo), para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es
necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de
determinar registralmente la deuda antes de intentar su utilización.
El artículo 235.1 del Reglamento Hipotecario establece que «la ejecución
extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones
cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de
demora liquidados de conformidad con los previsto en el título y de los gastos de
ejecución a que se refiere el artículo 236-k».
Partiendo de ello, la Dirección General de los Registros y del Notariado en
Resoluciones de 23 de enero y 20 de junio de 2012 y 28 de abril de 2015 ya señaló que
si se pretende la constancia registral de la referencia a la posibilidad de utilizar el
procedimiento extrajudicial, ha de hacerse con la salvedad de que sea siempre que en la
escritura de constitución conste el pacto de determinación de la forma de la constancia
registral de la existencia y cuantía de la obligación futura por medio de la nota marginal
de los artículos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento, al margen de la
inscripción de hipoteca de que se trate, ya que, en caso contrario, podría inducir a
cve: BOE-A-2023-3945
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 38
Martes 14 de febrero de 2023
Sec. III. Pág. 22915
Mientras no se haya contraído la obligación, la hipoteca es un derecho real existente,
pero en fase de pendencia respecto a la obligación garantizada, constando ya
constituido y con su propio rango.
Si la obligación llega a contraerse, entonces alcanza eficacia a efectos de ejecución
si la obligación no se cumpliere. Precisamente por ello, el artículo 143 de la Ley
Hipotecaria establece que «cuando se contraiga la obligación futura (…) de que trata el
párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por
medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria». Esta nota marginal completa
el ciclo de la efectividad de la hipoteca, pues convierte la obligación en una obligación de
presente y permite determinar en el Registro la existencia y cuantía de la misma,
transformando la hipoteca en ordinaria.
A su vez, el artículo 238 del Reglamento Hipotecario, en concordancia con dichos
preceptos, prevé que «para hacer constar en el Registro que se han (…) contraído las
obligaciones futuras de que trata el artículo 143 de la Ley, presentará cualquiera de los
interesados al Registrador copia del documento público que así lo acredite y, en su
defecto, una solicitud firmada por ambas partes, ratificada ante el Registrador o cuyas
firmas estén legitimadas, pidiendo que se extienda la nota marginal y expresando
claramente los hechos que deban dar lugar a ella. Si alguno de los interesados se
negare a firmar o ratificar dicha solicitud podrá el otro demandarle en juicio ordinario. Si
la resolución fuere favorable a la demanda, el Registrador extenderá la correspondiente
nota marginal».
Esta nota marginal es un sustitutivo de las certificaciones del saldo de la cuenta a
que se refieren los artículos 153 y 153 bis de la Ley Hipotecaria, lo que confirma la
autonomía de la hipoteca en garantía de obligaciones futuras respecto a dichas otras
clases de hipotecas de máximo.
Sin perjuicio de poder pactarse, en aplicación del principio de autonomía de la
voluntad, un procedimiento especial y detallado de cómo acreditar el nacimiento de la
obligación y practicar la citada nota marginal (procedimiento que debe estar fundado en
documentos que lleven aparejada ejecución conforme al artículo 517 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), el mismo no es necesario pues, en su defecto, se aplicará
supletoriamente el sistema recogido en el citado artículo 238 del Reglamento
Hipotecario.
En consecuencia, este aspecto del defecto tercero también debe ser revocado, si
bien no podrá inscribirse por indeterminado e improcedente el pacto de liquidez recogido
en la cláusula tercera, apartado 2.
7. En cuanto a la posibilidad de utilizar el procedimiento de venta extrajudicial para
la ejecución de las hipotecas de seguridad, como ha reiterado este Centro Directivo en
diversas Resoluciones, como las de 22 y 24 de abril de febrero de 2019, tratándose la
obligación garantizada de una cuenta de crédito abierto (a la que deben asimilarse las
demás hipotecas de máximo), para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es
necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de
determinar registralmente la deuda antes de intentar su utilización.
El artículo 235.1 del Reglamento Hipotecario establece que «la ejecución
extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones
cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de
demora liquidados de conformidad con los previsto en el título y de los gastos de
ejecución a que se refiere el artículo 236-k».
Partiendo de ello, la Dirección General de los Registros y del Notariado en
Resoluciones de 23 de enero y 20 de junio de 2012 y 28 de abril de 2015 ya señaló que
si se pretende la constancia registral de la referencia a la posibilidad de utilizar el
procedimiento extrajudicial, ha de hacerse con la salvedad de que sea siempre que en la
escritura de constitución conste el pacto de determinación de la forma de la constancia
registral de la existencia y cuantía de la obligación futura por medio de la nota marginal
de los artículos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento, al margen de la
inscripción de hipoteca de que se trate, ya que, en caso contrario, podría inducir a
cve: BOE-A-2023-3945
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Núm. 38
