III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2023-3463)
Resolución de 11 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Novelda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 9 de febrero de 2023
Sec. III. Pág. 19224
Por lo que, al no haberse subsanado uno de los defectos que se indicaron en la
primera nota de calificación, resuelvo suspender nuevamente la inscripción en base a los
siguientes:
Fundamentos de Derecho.
Según doctrina reiterada de la Dirección General que cuando el contador partidor se
excede de lo meramente particional, su actuación requerirá el consentimiento o
ratificación de todos los interesados en la herencia. No siendo aplicables a este caso las
resoluciones que cita el presentante en su escrito en cuanto a que la falta de aceptación
o consentimiento de los herederos no es obstáculo para la inscripción, ya que se están
refiriendo a supuestos de hecho diferentes, en concreto supuestos en que el contador
realiza las operaciones tal como establece el testador en su testamento; esto sería en
este caso adjudicar los bienes en cuanto a una tercera parte a favor de los hijos por su
legítima estricta, en cuanto a una tercera parte en usufructo a la viuda por legítima y en
nuda propiedad a los nietos habidos y por haber en concepto de mejora, y en cuanto a la
restante tercera parte a la viuda como heredera fiduciaria con sustitución fideicomisaria
de residuo a favor de los nietos habidos y por haber. Sin embargo el contador no realiza
las adjudicaciones tal como señaló el testador sino que se han hecho lotes que no se
ajustan a la disposición testamentaria antes referida, así a los hijos se les adjudica por
cuartas partes la mitad de los bienes inventariados con los número 9 y 12, registrales
núm. 3049 y 8054 de este Registro; a la viuda el pleno dominio de los bienes
inventariados con los números 3 a 8 y 10, 11 y 13 del activo, fincas inscritas todas ellas
en este Registro, el usufructo vitalicio de la finca l, y todo el pasivo; y como heredera
fiduciaria la mitad indivisa de las fincas 9 y 12 con plena facultad de disposición, y siendo
fideicomisarios a su fallecimiento de lo que quede los nietos.
En cuanto a los nietos según el escrito de alegaciones del presentante, consta
adjudicado en el apartado sexto un lote, sin embargo en el cuadernillo tal como ha sido
incorporado (esto es parcialmente) no consta la adjudicación de lote alguno (a excepción
de la sustitución fideicomisaria en los bienes citados) a favor de los nietos; ya que no
consta el cuadernillo en su integridad. Sin embargo y en cualquier caso ello no obstaría a
la calificación efectuada pues siguen siendo adjudicaciones que no se ajustan
estrictamente a lo dispuesto por el testador en su testamento.
Alega el presentante en su escrito que dado que el procedimiento 11/2007 en el cual
se dictó el antes citado Auto 323/2008 de la Audiencia provincial de Alicante, fue seguido
con todos los herederos, la herencia se tiene por aceptada por ellos. Sin embargo el
hecho de que la herencia se tenga por aceptada no se discute en la presente
calificación, de hecho se pone de manifiesto en la anterior nota de calificación, ya que
precisamente el fallo de dicho Auto es este, tener por aceptada la herencia conforme al
artículo 1005 del Código Civil, y denegar la prórroga del albacea; si bien ello en modo
alguno implica aceptar las operaciones particionales verificadas por el contador partidor.
El presentante a lo largo de todo su escrito, en diversos párrafos al citar dicho Auto,
confunde reiteradamente la herencia con la partición, y es muy distinto aceptar la
herencia (artículo 1005 del Código Civil) y aceptar una concreta partición.
De todo ello resulta claramente que las adjudicaciones verificadas exceden de lo
meramente particional ya que no se limitan a adjudicar los bienes en la forma dispuesta
por el causante en su testamento, sino que realiza lotes en función del avalúo de tales
bienes y procede a su adjudicación, verificándose por tanto actos de carácter traslativo y
no meramente particional; por lo que, al tratarse de un contador partidor testamentario (y
no dativo en cuyo caso requeriría aprobación judicial conforme al artículo 1057 del
Código Civil), se considera necesario el consentimiento de los herederos del causante
cve: BOE-A-2023-3463
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 34
Jueves 9 de febrero de 2023
Sec. III. Pág. 19224
Por lo que, al no haberse subsanado uno de los defectos que se indicaron en la
primera nota de calificación, resuelvo suspender nuevamente la inscripción en base a los
siguientes:
Fundamentos de Derecho.
Según doctrina reiterada de la Dirección General que cuando el contador partidor se
excede de lo meramente particional, su actuación requerirá el consentimiento o
ratificación de todos los interesados en la herencia. No siendo aplicables a este caso las
resoluciones que cita el presentante en su escrito en cuanto a que la falta de aceptación
o consentimiento de los herederos no es obstáculo para la inscripción, ya que se están
refiriendo a supuestos de hecho diferentes, en concreto supuestos en que el contador
realiza las operaciones tal como establece el testador en su testamento; esto sería en
este caso adjudicar los bienes en cuanto a una tercera parte a favor de los hijos por su
legítima estricta, en cuanto a una tercera parte en usufructo a la viuda por legítima y en
nuda propiedad a los nietos habidos y por haber en concepto de mejora, y en cuanto a la
restante tercera parte a la viuda como heredera fiduciaria con sustitución fideicomisaria
de residuo a favor de los nietos habidos y por haber. Sin embargo el contador no realiza
las adjudicaciones tal como señaló el testador sino que se han hecho lotes que no se
ajustan a la disposición testamentaria antes referida, así a los hijos se les adjudica por
cuartas partes la mitad de los bienes inventariados con los número 9 y 12, registrales
núm. 3049 y 8054 de este Registro; a la viuda el pleno dominio de los bienes
inventariados con los números 3 a 8 y 10, 11 y 13 del activo, fincas inscritas todas ellas
en este Registro, el usufructo vitalicio de la finca l, y todo el pasivo; y como heredera
fiduciaria la mitad indivisa de las fincas 9 y 12 con plena facultad de disposición, y siendo
fideicomisarios a su fallecimiento de lo que quede los nietos.
En cuanto a los nietos según el escrito de alegaciones del presentante, consta
adjudicado en el apartado sexto un lote, sin embargo en el cuadernillo tal como ha sido
incorporado (esto es parcialmente) no consta la adjudicación de lote alguno (a excepción
de la sustitución fideicomisaria en los bienes citados) a favor de los nietos; ya que no
consta el cuadernillo en su integridad. Sin embargo y en cualquier caso ello no obstaría a
la calificación efectuada pues siguen siendo adjudicaciones que no se ajustan
estrictamente a lo dispuesto por el testador en su testamento.
Alega el presentante en su escrito que dado que el procedimiento 11/2007 en el cual
se dictó el antes citado Auto 323/2008 de la Audiencia provincial de Alicante, fue seguido
con todos los herederos, la herencia se tiene por aceptada por ellos. Sin embargo el
hecho de que la herencia se tenga por aceptada no se discute en la presente
calificación, de hecho se pone de manifiesto en la anterior nota de calificación, ya que
precisamente el fallo de dicho Auto es este, tener por aceptada la herencia conforme al
artículo 1005 del Código Civil, y denegar la prórroga del albacea; si bien ello en modo
alguno implica aceptar las operaciones particionales verificadas por el contador partidor.
El presentante a lo largo de todo su escrito, en diversos párrafos al citar dicho Auto,
confunde reiteradamente la herencia con la partición, y es muy distinto aceptar la
herencia (artículo 1005 del Código Civil) y aceptar una concreta partición.
De todo ello resulta claramente que las adjudicaciones verificadas exceden de lo
meramente particional ya que no se limitan a adjudicar los bienes en la forma dispuesta
por el causante en su testamento, sino que realiza lotes en función del avalúo de tales
bienes y procede a su adjudicación, verificándose por tanto actos de carácter traslativo y
no meramente particional; por lo que, al tratarse de un contador partidor testamentario (y
no dativo en cuyo caso requeriría aprobación judicial conforme al artículo 1057 del
Código Civil), se considera necesario el consentimiento de los herederos del causante
cve: BOE-A-2023-3463
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Núm. 34
