BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 3 de febrero de 2023

Sec. III. Pág. 15375

puedan supervisar el caudal dinerario relicto que queda en la cuenta inventariada, y los
movimientos de disposición previos a la defunción»; y se adjudican por partes iguales los
bienes integrantes del caudal hereditario sin que la viuda intervenga en la partición.
La registradora señala como defecto que no se acredita el consentimiento del
cónyuge viudo sobre la conmutación de la cuota usufructuaria que la ley reconoce a su
favor, como heredera legitimaria del causante.
El recurrente alega lo siguiente: que la elección de la forma de satisfacer la legítima
vidual corresponde a los herederos; que no compete al cónyuge viudo exigir una de las
formas subsidiarias de pago; que el recurso a la autoridad judicial instando la revisión de
la forma específica de pago elegida por el heredero solamente resulta admisible cuando
el modo de satisfacción postulado por el heredero mediante el ejercicio de la facultad de
conmutación hiciera ilusorio el derecho del cónyuge supérstite; que el consentimiento de
la viuda solo tiene relevancia en la fijación de la cuantía del capital en efectivo; que en el
caso de que la viuda no esté de acuerdo con la capitalización del usufructo, eso no
afecta la inscripción porque aquélla, de no estar de acuerdo en dicha capitalización,
puede impugnarlo por vía judicial.
2. El artículo 834 del Código Civil dispone que el cónyuge viudo no separado
legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tiene
derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
No obstante, el artículo 839 del mismo Código atribuye a los herederos la facultad de
conmutación de la cuota legal usufructuaria del cónyuge mediante la asignación de una
renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo, debiendo
proceder de mutuo acuerdo o, en su defecto, por virtud de mandato judicial. Añadiendo
el artículo que, en tanto esta conmutación no se realice, estarán afectos todos los bienes
de la herencia al pago del usufructo.
En el supuesto concreto, viuda de segundas nupcias que no es madre de las
herederas, este artículo es completado por el artículo 840 del mismo texto legal que
dispone que «cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir
que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un
capital en efectivo o un lote de bienes hereditarios».
Así, el artículo 839 permite la conmutación del usufructo por una renta vitalicia, el
producto de determinados bienes o un capital efectivo, «procediendo de mutuo acuerdo,
y en su defecto, por virtud de mandato judicial». Esta regla general se ha perfilado por la
doctrina y la jurisprudencia en el sentido de que esta facultad de conmutar corresponde a
los herederos sin distinguir entre voluntarios o forzosos, por testamento o abintestato; y
también, según la doctrina mayoritaria, que puede el testador ejercitar la facultad de
conmutación en su testamento e incluso imponer o prohibir la conmutación, tanto al
cónyuge supérstite como a los herederos.
Menos pacífica es la cuestión de si en el acuerdo para la conmutación debe incluirse
el cónyuge viudo. Por un lado están quienes entienden que la facultad de conmutar
corresponde a herederos y legatarios sobre los que recaiga la cuota viudal, de común
acuerdo –no siendo aceptable que cada uno imponga una formula diversa– y a falta de
acuerdo decidirá la autoridad judicial; por otro lado, quienes consideran que la expresión
«mutuo acuerdo» no puede referirse al de los herederos entre sí, respecto de los cuales
la expresión adecuada sería la de «común acuerdo», por lo que «mutuo acuerdo»
presupone dos partes con intereses contrapuestos por concordar. En este último sentido
se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2001, requiriendo la
conformidad del viudo, o la aprobación judicial subsidiaria para la elección de la
modalidad de conmutación, tesis que confirma la Sentencia del mismo Tribunal Supremo
de 13 de julio de 2009.
3. Si bien el ejercicio de la facultad de conmutar compete a los herederos, con
posibilidad de escoger la modalidad de la conmutación, ésta requiere el consentimiento
del cónyuge viudo en relación con la valoración de su derecho y la concreción de los
bienes afectos a su pago, según Resolución de esta Dirección General de 3 de febrero

cve: BOE-A-2023-2892
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Núm. 29