BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 3 de febrero de 2023

Sec. III. Pág. 15341

Tradicionalmente nuestro Derecho ha mirado con disfavor las situaciones de
comunidad o condominio, por ser antieconómicas (se dificulta la explotación de los
bienes y se reduce su valor), y constituir fuente de litigiosidad («mater rixarum»), aunque
más propiamente podría afirmarse que este disfavor sólo tiene lugar cuando la situación
de comunidad no es eficiente económicamente, pues hay supuestos de comunidades
funcionales en que la explotación, uso o disfrute «en común» es más eficiente que si
este se dividiese. Por ello, y dejando a salvo supuestos especiales, lo cierto es que la ley
facilita su extinción y permite cuando se trate de bienes indivisibles la adjudicación a uno
a cambio de abonar a los otros el exceso en metálico, sin que por ello pueda
considerase que se trate de un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de
naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito (cfr.
artículos 404 y 1062 del Código Civil y las Resoluciones de 6 de abril de 1962, 2 de
enero de 2004, 4 de abril de 2005 y 16 de diciembre de 2021, entre otras).
El Código Civil sólo regula en rigor la extinción total de la comunidad.
El pretendido negocio de «extinción parcial» de comunidad, no aparece tipificado
legalmente y no presenta ninguna semejanza que genere identidad de razón con el de
extinción total, por lo que no puede pretenderse la aplicación analógica a aquella del
régimen jurídico de ésta.
En puridad, sólo se podría invocar una especialidad legal para los supuestos de
reducción del número de comuneros en el supuesto de que uno de ellos no quiera
contribuir a los gastos de conservación de la cosa común, renunciando a la participación
que le corresponde (cfr. artículo 395 del Código Civil), especialidad que sin embargo no
autoriza a hablar con propiedad de extinción parcial de la comunidad.
La terminología de «extinción parcial» de comunidad o condominio ha sido recogida
por la literatura jurídica fiscal, en orden a determinar la posible apreciación o no de la no
sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por el exceso de adjudicación,
pero referida a un supuesto distinto del ahora contemplado, en concreto, en relación con
los casos de salida de uno de los cotitulares de la comunidad compensando todos los
demás al saliente en dinero (cfr. sentencias del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria de 7 de julio de 2006 y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 22 de
septiembre de 2006, y Consultas de la Dirección General de Tributos de 23 de marzo y 4
de abril de 2006 y 4 de mayo de 2007).
Cada comunero puede enajenar y gravar su cuota libremente (cfr. artículo 399 del
Código Civil) a un extraño o a otro de los comuneros, con la singularidad en este último
caso de que el resto de los comuneros no podrán ejercitar el derecho de retracto que
prescribe el artículo 1522 del Código Civil.
La transmisión relativa a una participación indivisa de un derecho real en el que
aparece como transferente un comunero y como adquirente otro comunero mediante la
correspondiente contraprestación deberá ser calificado en función de la naturaleza
jurídica de su objeto y causa, y no de los sujetos.
En este sentido, no existe ninguna diferencia sustancial en el régimen jurídico de la
enajenación de una cuota por el hecho de que la transmisión se verifique a favor de un
extraño o de uno o varios de los comuneros (al margen del derecho de preferente
adquisición señalado): si el adquirente está casado y su régimen es de comunidad, la
participación indivisa tendrá el régimen jurídico que corresponda en función de la
naturaleza de la contraprestación y deberá exigirse, en su caso, el nombre, apellidos y
domicilio del otro cónyuge con arreglo al artículo 51.9.ª a) del Reglamento Hipotecario;
serán necesarias las oportunas autorizaciones judiciales si el enajenante es menor o con
discapacidad, etc.
3. A la misma conclusión se llega cuando se examina la cuestión desde la
perspectiva de la distinción entre las facultades que corresponden al comunero como
titular de un derecho patrimonial independiente de las facultades que le corresponden en
el régimen comunitario.
En el primer caso, como titular de un derecho independiente decide unilateralmente,
de forma que el comunero, como titular de la plena propiedad de su parte, puede

cve: BOE-A-2023-2887
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Núm. 29