III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-54)
Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 1
Lunes 2 de enero de 2023
Sec. III. Pág. 365
la existencia de acciones penales ejercitadas antes de la incoación del expediente por el
Colegio».
Al margen de las cuestiones asociadas a la prescripción de la infracción
administrativa, la rápida comunicación de la presunta infracción puede resultar relevante
en orden a la adopción de medidas cautelares, tales como la suspensión provisional de
funciones (arts. 98.3 EBEP y 8.3 LOFCSE); la restauración de la realidad física alterada
ante una infracción urbanística; la suspensión de la actividad ejecutada de forma ilegal;
o, en definitiva, cualesquiera otras cuya adopción durante la tramitación del
procedimiento administrativo se halle expresamente contemplada por el ordenamiento
jurídico.
La identidad fáctica y subjetiva de los procedimientos administrativo y penal no
impedirá la imposición de sanciones en ambos órdenes de apreciarse un distinto
fundamento punitivo, posibilidad comúnmente admitida en caso de concurrir una relación
de sujeción especial entre el infractor y la Administración Pública. Como señala la
STC 188/2005, de 4 de julio, «[p]ara que sea jurídicamente admisible la sanción
disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal es
indispensable, además, que el interés jurídico protegido sea distinto y que la sanción sea
proporcionada a esa protección» (v. gr. SSTS 317/2019, de 12 de marzo; y 460/2017,
de 15 de marzo).
Las anteriores consideraciones hacen preciso modificar el criterio fijado en la Circular
de la FGE núm. 4/2013, que se deroga por la presente. Así las cosas, los fiscales
comunicarán a la Administración competente los hechos indiciariamente constitutivos de
infracción administrativa en el instante mismo en el que tuvieran noticia de ellos,
remitiendo a tal efecto el oportuno testimonio. Esta comunicación solo podrá diferirse de
apreciarse que pudiera comprometer el curso de la investigación fiscal.
La comunicación deberá acompañarse de un testimonio de las actuaciones que se
consideren útiles para la ulterior actuación del órgano administrativo sancionador. No
obstante, los fiscales velarán por no remitir documentos que bien incorporen datos que
no guarden relación directa con la respectiva infracción administrativa, bien que pudieran
comprometer el curso de la investigación. Asimismo, los fiscales en ningún caso
remitirán aquellas diligencias para cuya práctica no se hallare habilitado el órgano
administrativo sancionador, es decir, aquellas que el órgano competente para tramitar el
expediente administrativo sancionador no podría haber adoptado con arreglo al derecho
administrativo, tal como la información obtenida a través de un agente encubierto.
Procederán del mismo modo los fiscales cuando la ejecución de la infracción
administrativa se atribuya a la persona sospechosa identificada en las diligencias de
investigación. En este caso, se requerirá a la Administración información acerca de la
decisión adoptada en relación con la incoación del procedimiento administrativo
sancionador, así como respecto a su suspensión. A tal efecto, solicitarán que se les
confiera traslado de un testimonio de la resolución administrativa por la que se acuerde o
rechace la incoación de aquel procedimiento, así como por la que se decrete su
suspensión en tanto se resuelva la cuestión prejudicial penal.
Valor de las diligencias de investigación
Como regla general, las diligencias extraprocesales carecen en sí mismas de valor
probatorio. No constituyen pruebas sino meras diligencias de investigación o prevención,
aun cuando su resultado aparezca documentado. Tal y como dispone la STS 2184/2001,
de 23 de noviembre, «[p]ara que puedan ser valorados los elementos probatorios que de
estas diligencias pudiesen derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio
probatorio aceptable en derecho: por ejemplo, la declaración testifical de los agentes
intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y
la inmediación».
A mayor abundamiento, las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal carecen,
por lo general, de aptitud para erigirse en prueba preconstituida, ya que este tipo de
cve: BOE-A-2023-54
Verificable en https://www.boe.es
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Núm. 1
Lunes 2 de enero de 2023
Sec. III. Pág. 365
la existencia de acciones penales ejercitadas antes de la incoación del expediente por el
Colegio».
Al margen de las cuestiones asociadas a la prescripción de la infracción
administrativa, la rápida comunicación de la presunta infracción puede resultar relevante
en orden a la adopción de medidas cautelares, tales como la suspensión provisional de
funciones (arts. 98.3 EBEP y 8.3 LOFCSE); la restauración de la realidad física alterada
ante una infracción urbanística; la suspensión de la actividad ejecutada de forma ilegal;
o, en definitiva, cualesquiera otras cuya adopción durante la tramitación del
procedimiento administrativo se halle expresamente contemplada por el ordenamiento
jurídico.
La identidad fáctica y subjetiva de los procedimientos administrativo y penal no
impedirá la imposición de sanciones en ambos órdenes de apreciarse un distinto
fundamento punitivo, posibilidad comúnmente admitida en caso de concurrir una relación
de sujeción especial entre el infractor y la Administración Pública. Como señala la
STC 188/2005, de 4 de julio, «[p]ara que sea jurídicamente admisible la sanción
disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal es
indispensable, además, que el interés jurídico protegido sea distinto y que la sanción sea
proporcionada a esa protección» (v. gr. SSTS 317/2019, de 12 de marzo; y 460/2017,
de 15 de marzo).
Las anteriores consideraciones hacen preciso modificar el criterio fijado en la Circular
de la FGE núm. 4/2013, que se deroga por la presente. Así las cosas, los fiscales
comunicarán a la Administración competente los hechos indiciariamente constitutivos de
infracción administrativa en el instante mismo en el que tuvieran noticia de ellos,
remitiendo a tal efecto el oportuno testimonio. Esta comunicación solo podrá diferirse de
apreciarse que pudiera comprometer el curso de la investigación fiscal.
La comunicación deberá acompañarse de un testimonio de las actuaciones que se
consideren útiles para la ulterior actuación del órgano administrativo sancionador. No
obstante, los fiscales velarán por no remitir documentos que bien incorporen datos que
no guarden relación directa con la respectiva infracción administrativa, bien que pudieran
comprometer el curso de la investigación. Asimismo, los fiscales en ningún caso
remitirán aquellas diligencias para cuya práctica no se hallare habilitado el órgano
administrativo sancionador, es decir, aquellas que el órgano competente para tramitar el
expediente administrativo sancionador no podría haber adoptado con arreglo al derecho
administrativo, tal como la información obtenida a través de un agente encubierto.
Procederán del mismo modo los fiscales cuando la ejecución de la infracción
administrativa se atribuya a la persona sospechosa identificada en las diligencias de
investigación. En este caso, se requerirá a la Administración información acerca de la
decisión adoptada en relación con la incoación del procedimiento administrativo
sancionador, así como respecto a su suspensión. A tal efecto, solicitarán que se les
confiera traslado de un testimonio de la resolución administrativa por la que se acuerde o
rechace la incoación de aquel procedimiento, así como por la que se decrete su
suspensión en tanto se resuelva la cuestión prejudicial penal.
Valor de las diligencias de investigación
Como regla general, las diligencias extraprocesales carecen en sí mismas de valor
probatorio. No constituyen pruebas sino meras diligencias de investigación o prevención,
aun cuando su resultado aparezca documentado. Tal y como dispone la STS 2184/2001,
de 23 de noviembre, «[p]ara que puedan ser valorados los elementos probatorios que de
estas diligencias pudiesen derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio
probatorio aceptable en derecho: por ejemplo, la declaración testifical de los agentes
intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y
la inmediación».
A mayor abundamiento, las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal carecen,
por lo general, de aptitud para erigirse en prueba preconstituida, ya que este tipo de
cve: BOE-A-2023-54
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