III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-54)
Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 1
Lunes 2 de enero de 2023
Sec. III. Pág. 351
7.2 Medidas de aseguramiento de datos o informaciones incluidas en sistemas
informáticos de almacenamiento.
El art. 588 octies LECrim autoriza al Ministerio Fiscal para requerir a cualquier
persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones digitales
incluidas en un sistema informático de almacenamiento. Esta medida tendrá una
duración máxima de noventa días, prorrogables una única vez por idéntico período de
tiempo.
La medida se considera singularmente útil para evitar la destrucción de archivos
informáticos, correos electrónicos o cualesquiera otros tipos de datos digitales durante el
curso de las diligencias de investigación, permitiendo que los fiscales puedan practicar
una mínima actividad investigadora antes de instar al órgano judicial la preceptiva
autorización para acceder a esos datos con arreglo al art. 588 sexies LECrim.
Como recoge la Circular de la FGE núm. 1/2019, «la orden de conservación, en sí
misma, no limita derecho fundamental alguno, ya que su único efecto es la congelación
de los datos ya almacenados, sin que permita el acceso a los mismos cuando se trate de
datos íntimos o restringidos, de ahí que pueda ser emitida por la Policía Judicial y por el
Ministerio Fiscal sin necesidad de intervención judicial. Esta circunstancia determina que
no se requiera una motivación especial para su validez, al margen de justificar
sucintamente la necesidad de acordar la conservación para posibilitar la eficacia de una
ulterior medida que se solicite. Por ello, bastará con indicar en la misma, además, los
datos que deben ser conservados, el plazo de conservación y el destinatario de la orden,
así como las prevenciones oportunas que permitan la posterior exigencia de
responsabilidad penal por delito de desobediencia en caso de no ser atendida la solicitud
o no ser respetado el deber de sigilo y reserva que el precepto establece. La motivación
más reforzada deberá reservarse para la posterior solicitud de la medida de investigación
tecnológica al juez, al que sí habrá que justificar la procedencia de recabar esos datos de
esta manera asegurados».
En consecuencia, las/los fiscales adoptarán esta medida cautelar con arreglo a los
criterios expresados en la Circular de la FGE núm. 1/2019.
8.
Incoación.
La posibilidad de que el Ministerio Fiscal desarrolle, con el auxilio de la Policía
Judicial, actos de investigación de naturaleza extraprocesal durante la tramitación del
procedimiento judicial y, por tanto, de forma paralela al mismo, ha sido pacíficamente
admitida además de por las circulares de la FGE núm. 1/1989, 5/2015 y 1/2021 y por la
Instrucción de la FGE núm. 1/2008, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo
(vid. SSTS 211/2019, de 23 de abril; 317/2016, de 15 de abril; 228/2015, de 21 de abril;
y 228/2013, de 22 de marzo).
Los fiscales podrán incoar «diligencias de investigación auxiliar» en aquellos casos
en los que estimen necesario practicar diligencias concretas referidas a aspectos
puntuales al objeto de completar la investigación judicial en curso, cualquiera que sea la
fase procesal en que esta se encuentre (instrucción, intermedia o juicio oral). Deberá
hacerse un uso ponderado de esta facultad, priorizando –particularmente durante la fase
de instrucción– la práctica de las diligencias por el órgano judicial.
La Instrucción de la FGE núm. 1/2008, de 7 de marzo, sobre la dirección por el
Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial, ya señalaba al respecto que
«[e]sta cuestión ya fue abordada en la citada Circular 1/89 en los siguientes términos: la
cesación de las diligencias de investigación plantea la cuestión de si el fiscal, en curso
un procedimiento judicial, puede o no practicar u ordenar a la Policía Judicial que
practique algún género de diligencia de investigación o aportación de fuentes de prueba.
La respuesta a esa cuestión ha de ser que el fiscal no podrá iniciar una nueva
investigación general sobre el hecho, pero sí proceder a la práctica extrajudicial de
cve: BOE-A-2023-54
Verificable en https://www.boe.es
8.1
Diligencias de investigación auxiliar
Núm. 1
Lunes 2 de enero de 2023
Sec. III. Pág. 351
7.2 Medidas de aseguramiento de datos o informaciones incluidas en sistemas
informáticos de almacenamiento.
El art. 588 octies LECrim autoriza al Ministerio Fiscal para requerir a cualquier
persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones digitales
incluidas en un sistema informático de almacenamiento. Esta medida tendrá una
duración máxima de noventa días, prorrogables una única vez por idéntico período de
tiempo.
La medida se considera singularmente útil para evitar la destrucción de archivos
informáticos, correos electrónicos o cualesquiera otros tipos de datos digitales durante el
curso de las diligencias de investigación, permitiendo que los fiscales puedan practicar
una mínima actividad investigadora antes de instar al órgano judicial la preceptiva
autorización para acceder a esos datos con arreglo al art. 588 sexies LECrim.
Como recoge la Circular de la FGE núm. 1/2019, «la orden de conservación, en sí
misma, no limita derecho fundamental alguno, ya que su único efecto es la congelación
de los datos ya almacenados, sin que permita el acceso a los mismos cuando se trate de
datos íntimos o restringidos, de ahí que pueda ser emitida por la Policía Judicial y por el
Ministerio Fiscal sin necesidad de intervención judicial. Esta circunstancia determina que
no se requiera una motivación especial para su validez, al margen de justificar
sucintamente la necesidad de acordar la conservación para posibilitar la eficacia de una
ulterior medida que se solicite. Por ello, bastará con indicar en la misma, además, los
datos que deben ser conservados, el plazo de conservación y el destinatario de la orden,
así como las prevenciones oportunas que permitan la posterior exigencia de
responsabilidad penal por delito de desobediencia en caso de no ser atendida la solicitud
o no ser respetado el deber de sigilo y reserva que el precepto establece. La motivación
más reforzada deberá reservarse para la posterior solicitud de la medida de investigación
tecnológica al juez, al que sí habrá que justificar la procedencia de recabar esos datos de
esta manera asegurados».
En consecuencia, las/los fiscales adoptarán esta medida cautelar con arreglo a los
criterios expresados en la Circular de la FGE núm. 1/2019.
8.
Incoación.
La posibilidad de que el Ministerio Fiscal desarrolle, con el auxilio de la Policía
Judicial, actos de investigación de naturaleza extraprocesal durante la tramitación del
procedimiento judicial y, por tanto, de forma paralela al mismo, ha sido pacíficamente
admitida además de por las circulares de la FGE núm. 1/1989, 5/2015 y 1/2021 y por la
Instrucción de la FGE núm. 1/2008, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo
(vid. SSTS 211/2019, de 23 de abril; 317/2016, de 15 de abril; 228/2015, de 21 de abril;
y 228/2013, de 22 de marzo).
Los fiscales podrán incoar «diligencias de investigación auxiliar» en aquellos casos
en los que estimen necesario practicar diligencias concretas referidas a aspectos
puntuales al objeto de completar la investigación judicial en curso, cualquiera que sea la
fase procesal en que esta se encuentre (instrucción, intermedia o juicio oral). Deberá
hacerse un uso ponderado de esta facultad, priorizando –particularmente durante la fase
de instrucción– la práctica de las diligencias por el órgano judicial.
La Instrucción de la FGE núm. 1/2008, de 7 de marzo, sobre la dirección por el
Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial, ya señalaba al respecto que
«[e]sta cuestión ya fue abordada en la citada Circular 1/89 en los siguientes términos: la
cesación de las diligencias de investigación plantea la cuestión de si el fiscal, en curso
un procedimiento judicial, puede o no practicar u ordenar a la Policía Judicial que
practique algún género de diligencia de investigación o aportación de fuentes de prueba.
La respuesta a esa cuestión ha de ser que el fiscal no podrá iniciar una nueva
investigación general sobre el hecho, pero sí proceder a la práctica extrajudicial de
cve: BOE-A-2023-54
Verificable en https://www.boe.es
8.1
Diligencias de investigación auxiliar
