BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 1

Lunes 2 de enero de 2023

Sec. III. Pág. 350

Por último, cabe reseñar que los límites al ámbito material de emisión de OEI por el
Ministerio Fiscal previstos en el art. 187.1 LRM se ven concretados en la STJUE de 16
de diciembre de 2021 (asunto C-724/19), relativa a la imposibilidad del fiscal de emitir
OEI para recabar datos de tráfico y localización de comunicaciones telemáticas, ya que
en un caso interno similar la competencia es exclusiva del juez de instrucción en línea
con la STJUE de 2 de marzo de 2021 (asunto C-746/18) dictada en interpretación de la
Directiva 2002/58/CE sobre privacidad y comunicaciones electrónicas.
En definitiva, a través de los instrumentos de cooperación judicial internacional los
fiscales podrán solicitar a las autoridades extranjeras cualquier diligencia de
investigación que no contenga medida alguna limitativa de derechos fundamentales, de
conformidad con la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de
resoluciones penales en la Unión Europea, y los convenios internacionales vigentes.
Finalmente, desde el punto de vista organizativo y de conformidad con la Instrucción
de la FGE núm. 1/2011, los fiscales jefes comunicarán al/a la Fiscal de Sala
Coordinador/a de Cooperación Penal Internacional cualquier actividad internacional que
se desarrolle en sus respectivas fiscalías, a fin de facilitar la asistencia necesaria,
incluyendo la integración de fiscales especialistas en cooperación internacional en el
equipo de trabajo conjunto que pudiera constituirse cuando en una investigación se
requiera o pueda necesitarse de la cooperación judicial internacional.
Las órdenes europeas de investigación y las comisiones rogatorias emitidas por los
fiscales en el seno de sus diligencias de investigación serán registradas como
expediente activo en el sistema de gestión informático de cooperación penal
internacional CRIS.
7.
Criterio general.

Las medidas cautelares penales ostentan, por lo general, naturaleza jurisdiccional,
sin perjuicio de que en ocasiones su adopción solo resulte posible previa petición de
parte.
Con arreglo a lo preceptuado por el art. 5.2 EOMF, los fiscales no podrán adoptar
medidas cautelares o limitativas de derechos durante el curso de sus diligencias de
investigación, sean estas de naturaleza personal o real, con la única salvedad de la
detención preventiva.
El análisis sistemático de los arts. 5.2 EOMF y 773 LECrim permite deducir que la
medida cautelar de detención preventiva solo podrá ser acordada mientras no exista un
procedimiento judicial en curso. De ahí que los fiscales deban abstenerse de acordar la
detención de persona alguna en el marco de unas diligencias de investigación auxiliar.
Adviértase que el art. 773.1 LECrim se limita a establecer que el Ministerio Fiscal,
durante el curso de las actuaciones judiciales, instará del órgano judicial la adopción de
las medidas cautelares o su levantamiento. Previsión que a contrario sensu permite
colegir que durante la tramitación del proceso judicial el/la fiscal no podrá adoptar
medida cautelar alguna, incluida la detención preventiva.
Según dispone el párrafo segundo del art. 773.2 LECrim, «[e]l Ministerio Fiscal podrá
hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la ley para
la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas
garantías señaladas en esta ley para la prestada ante el juez o tribunal». Se infiere así
que en estos casos tiene plena virtualidad la aplicación por el/la fiscal de la previsión
contenida en el art. 420 LECrim, en virtud del cual «[e]l que sin estar impedido no
concurriere al primer llamamiento judicial, […] si persistiere en su resistencia será
conducido […] a la presencia del juez instructor por los agentes de la autoridad».

cve: BOE-A-2023-54
Verificable en https://www.boe.es

7.1

Medidas cautelares