III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-54)
Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 1
Lunes 2 de enero de 2023
Sec. III. Pág. 348
LECrim y con arreglo a las prescripciones de la Circular de la FGE núm. 1/2019, sobre
disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación
tecnológicas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, adjuntando, en su caso, el oficio de la
unidad investigadora de la Policía Judicial, solicitando la incoación de diligencias previas
y la declaración de secreto de las actuaciones y acordando el archivo de las
correspondientes diligencias de investigación con remisión de lo actuado.
Las/los fiscales también podrán autorizar, ex art. 263 bis LECrim, la circulación o
entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de
otras sustancias prohibidas, así como la de equipos, materiales y sustancias a que se
refiere el art. 371 CP, e incluso de bienes, materiales, objetos y especies animales y
vegetales comprendidos en los arts. 32, 334, 386, 399 bis, 566, 568 y 569 CP
(vid. STS 723/2013, de 2 de octubre).
5.14
Exhumación de cadáveres.
En esta materia conviene traer a colación la Circular de la FGE núm. 2/2012, sobre
unificación de criterios en los procedimientos por sustracción de menores recién nacidos,
según la cual «el fiscal puede acordar por sí la recogida de restos biológicos sin
necesidad de autorización judicial. No es precisa tal autorización ni para la toma de
muestras ni para la exhumación, siempre que se cuente con el consentimiento de los
interesados, toda vez que no se trata de un supuesto de obtención de muestras
corporales realizadas de forma directa sobre el sospechoso o imputado en un
procedimiento penal, sino de un acto voluntario, interesado y autorizado por los propios
denunciantes en relación a los restos cadavéricos de quienes se supone que son sus
propios hijos biológicos, y en tanto tal diligencia no implica restricción de derechos
fundamentales».
Como señala la citada Circular de la FGE núm. 2/2012, «para la realización de la
diligencia de exhumación y toma de muestras deberá oficiarse al correspondiente
Servicio de Cementerios del Ayuntamiento a fin de que el mismo se encargue de
organizar el dispositivo material necesario. Deberá igualmente oficiarse al Instituto de
Medicina Legal competente, a fin de que el médico forense asista y participe en la
diligencia de exhumación, tome las muestras necesarias y posteriormente las remita al
Instituto Nacional de Toxicología. […] Del mismo modo habrá de librarse oficio a la
Policía Judicial a fin de que asistan a la exhumación, y elaboren un atestado con
reportaje fotográfico de la diligencia».
En estos casos, deberá documentarse la recogida de muestras dejando constancia
de la cadena de custodia y consignando las personas que hayan tenido contacto con las
muestras o vestigios durante toda la diligencia.
El régimen legal de las diligencias de investigación afecta a las competencias del
Ministerio Fiscal en materia de cooperación internacional. En ese sentido, partiendo de la
condición del fiscal como autoridad judicial en materia de cooperación internacional,
debemos distinguir su actuación en la cooperación judicial activa y en la pasiva.
Desde la perspectiva pasiva de la cooperación internacional y con independencia del
modelo de instrucción, las competencias del fiscal español son muy amplias, ya que la
ejecución de peticiones de auxilio internacional (ahora OEI dentro del marco del
reconocimiento mutuo de la UE) es una actividad esencialmente distinta de la actividad
de investigación nacional. En este sentido, el art. 187.2 de la Ley 23/2014, de 20 de
noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (en
adelante LRM), reconoce expresamente al Ministerio Fiscal como autoridad de recepción
de las órdenes europeas de investigación, lo que constituye un ejemplo destacado de la
función del fiscal en el campo de la cooperación judicial internacional.
De hecho, la base legal de los expedientes que sirven de marco procesal para la
cooperación pasiva en el propio EOMF (art. 3.15) es distinta a la de las diligencias de
cve: BOE-A-2023-54
Verificable en https://www.boe.es
6. Cooperación judicial internacional
Núm. 1
Lunes 2 de enero de 2023
Sec. III. Pág. 348
LECrim y con arreglo a las prescripciones de la Circular de la FGE núm. 1/2019, sobre
disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación
tecnológicas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, adjuntando, en su caso, el oficio de la
unidad investigadora de la Policía Judicial, solicitando la incoación de diligencias previas
y la declaración de secreto de las actuaciones y acordando el archivo de las
correspondientes diligencias de investigación con remisión de lo actuado.
Las/los fiscales también podrán autorizar, ex art. 263 bis LECrim, la circulación o
entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de
otras sustancias prohibidas, así como la de equipos, materiales y sustancias a que se
refiere el art. 371 CP, e incluso de bienes, materiales, objetos y especies animales y
vegetales comprendidos en los arts. 32, 334, 386, 399 bis, 566, 568 y 569 CP
(vid. STS 723/2013, de 2 de octubre).
5.14
Exhumación de cadáveres.
En esta materia conviene traer a colación la Circular de la FGE núm. 2/2012, sobre
unificación de criterios en los procedimientos por sustracción de menores recién nacidos,
según la cual «el fiscal puede acordar por sí la recogida de restos biológicos sin
necesidad de autorización judicial. No es precisa tal autorización ni para la toma de
muestras ni para la exhumación, siempre que se cuente con el consentimiento de los
interesados, toda vez que no se trata de un supuesto de obtención de muestras
corporales realizadas de forma directa sobre el sospechoso o imputado en un
procedimiento penal, sino de un acto voluntario, interesado y autorizado por los propios
denunciantes en relación a los restos cadavéricos de quienes se supone que son sus
propios hijos biológicos, y en tanto tal diligencia no implica restricción de derechos
fundamentales».
Como señala la citada Circular de la FGE núm. 2/2012, «para la realización de la
diligencia de exhumación y toma de muestras deberá oficiarse al correspondiente
Servicio de Cementerios del Ayuntamiento a fin de que el mismo se encargue de
organizar el dispositivo material necesario. Deberá igualmente oficiarse al Instituto de
Medicina Legal competente, a fin de que el médico forense asista y participe en la
diligencia de exhumación, tome las muestras necesarias y posteriormente las remita al
Instituto Nacional de Toxicología. […] Del mismo modo habrá de librarse oficio a la
Policía Judicial a fin de que asistan a la exhumación, y elaboren un atestado con
reportaje fotográfico de la diligencia».
En estos casos, deberá documentarse la recogida de muestras dejando constancia
de la cadena de custodia y consignando las personas que hayan tenido contacto con las
muestras o vestigios durante toda la diligencia.
El régimen legal de las diligencias de investigación afecta a las competencias del
Ministerio Fiscal en materia de cooperación internacional. En ese sentido, partiendo de la
condición del fiscal como autoridad judicial en materia de cooperación internacional,
debemos distinguir su actuación en la cooperación judicial activa y en la pasiva.
Desde la perspectiva pasiva de la cooperación internacional y con independencia del
modelo de instrucción, las competencias del fiscal español son muy amplias, ya que la
ejecución de peticiones de auxilio internacional (ahora OEI dentro del marco del
reconocimiento mutuo de la UE) es una actividad esencialmente distinta de la actividad
de investigación nacional. En este sentido, el art. 187.2 de la Ley 23/2014, de 20 de
noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (en
adelante LRM), reconoce expresamente al Ministerio Fiscal como autoridad de recepción
de las órdenes europeas de investigación, lo que constituye un ejemplo destacado de la
función del fiscal en el campo de la cooperación judicial internacional.
De hecho, la base legal de los expedientes que sirven de marco procesal para la
cooperación pasiva en el propio EOMF (art. 3.15) es distinta a la de las diligencias de
cve: BOE-A-2023-54
Verificable en https://www.boe.es
6. Cooperación judicial internacional
