III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-54)
Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 1
Lunes 2 de enero de 2023
Sec. III. Pág. 347
peritos durante las diligencias tramitadas por el fiscal, sino con el desarrollo de la prueba
pericial propiamente dicha durante las sesiones del juicio oral».
Como señala la STS 228/2013, de 22 de marzo, «[e]l valor del contenido material de
la diligencia, como pueden ser […] las conclusiones de un dictamen pericial, queda
siempre sometido a la valoración judicial. La presunción de autenticidad hace
innecesaria su ratificación ante el juez Instructor, sin necesidad de una reiteración, más
bien burocrática y dilatoria, al poder someterse a contradicción en el plenario al tiempo
de elevarlas, en su caso, a la categoría de pruebas. Todo ello sin perjuicio de que para
probar tal acusación ante el órgano competente el fiscal no puede invocarlas como
prueba, sino que ha de practicar enteramente el juicio oral, salvo aquellas irrepetibles –
reconocimientos oculares, test de alcoholemia, autopsia, etc.–, en las que la práctica
probatoria deberá consistir en que la persona que ha recogido la prueba o practicado la
pericia se ratifique en la vista oral en las apreciaciones alcanzadas y la veracidad de los
documentos gráficos obtenidos, art. 26 CP, debiendo ser sometida a la contradicción
característica del plenario».
En definitiva, al acordar la práctica de un dictamen pericial los fiscales se sujetarán a
lo establecido en los arts. 456 a 485 LECrim en todo aquello que resulte de aplicación a
la actividad extraprocesal del Ministerio Público. Asimismo, prestarán especial cuidado
de practicar contradictoriamente la recogida de los vestigios o muestras que constituyan
objeto de la pericia cuando existan elementos que permitan atribuir fundadamente la
ejecución del hecho delictivo a una persona determinada.
Agente encubierto y entrega vigilada.
Según la jurisprudencia, el término undercover o agente encubierto se utiliza para
designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad
supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. En nuestro ordenamiento,
«agente encubierto» será aquel miembro de la Policía Judicial especialmente
seleccionado que, bajo identidad supuesta, actúe pasivamente con sujeción a la ley y
bajo el control del juez para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de
difícil averiguación (SSTS 140/2019, de 13 de marzo; 395/2014, de 13 de mayo;
140/2010, de 29 de diciembre).
Del tenor literal del art. 282 bis LECrim se infiere que el Ministerio Fiscal podrá,
mediante resolución motivada, autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar
como agentes encubiertos, dando cuenta inmediata al órgano judicial. La STS 171/2019,
de 28 de marzo, indica que «el precepto establece la posibilidad de elegir entre el juez
de instrucción y el Ministerio Fiscal para obtener la autorización por parte de los
funcionarios de la Policía Judicial del agente encubierto; de ello se desprende, por un
lado, que las autoridades policiales pueden elegir y, por otro, que si la autorización es
necesaria y además ha de ser fundada, y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de
la investigación, es que ello ya implica una afectación de la intimidad, en sentido
estricto» (vid. SSTS 503/2021, de 10 de junio).
Esta autorización podrá practicarse por el Ministerio Fiscal en el seno de unas
diligencias de investigación. No obstante, debe tenerse presente que cuando las
pesquisas del agente encubierto puedan afectar a derechos fundamentales será
necesario recabar previa autorización judicial.
Los progresos tecnológicos experimentados en los últimos años han obligado al
legislador a actualizar las medidas de investigación digital. Un claro exponente de ello es
la creación de la figura del «agente encubierto informático» en virtud de la LO 13/2015,
de 5 de octubre, que introdujo los apartados 6 y 7 del art. 282 bis LECrim.
A diferencia del supuesto regulado en el apartado primero del art. 282 bis LECrim,
solo el juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar
bajo identidad supuesta en canales cerrados de comunicación digital. Por consiguiente,
en el caso de que en el curso de una investigación fiscal se estime necesario la
utilización de un «agente encubierto informático», los fiscales deberán interesarlo de
forma motivada al órgano judicial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 588 bis.b)
cve: BOE-A-2023-54
Verificable en https://www.boe.es
5.13
Núm. 1
Lunes 2 de enero de 2023
Sec. III. Pág. 347
peritos durante las diligencias tramitadas por el fiscal, sino con el desarrollo de la prueba
pericial propiamente dicha durante las sesiones del juicio oral».
Como señala la STS 228/2013, de 22 de marzo, «[e]l valor del contenido material de
la diligencia, como pueden ser […] las conclusiones de un dictamen pericial, queda
siempre sometido a la valoración judicial. La presunción de autenticidad hace
innecesaria su ratificación ante el juez Instructor, sin necesidad de una reiteración, más
bien burocrática y dilatoria, al poder someterse a contradicción en el plenario al tiempo
de elevarlas, en su caso, a la categoría de pruebas. Todo ello sin perjuicio de que para
probar tal acusación ante el órgano competente el fiscal no puede invocarlas como
prueba, sino que ha de practicar enteramente el juicio oral, salvo aquellas irrepetibles –
reconocimientos oculares, test de alcoholemia, autopsia, etc.–, en las que la práctica
probatoria deberá consistir en que la persona que ha recogido la prueba o practicado la
pericia se ratifique en la vista oral en las apreciaciones alcanzadas y la veracidad de los
documentos gráficos obtenidos, art. 26 CP, debiendo ser sometida a la contradicción
característica del plenario».
En definitiva, al acordar la práctica de un dictamen pericial los fiscales se sujetarán a
lo establecido en los arts. 456 a 485 LECrim en todo aquello que resulte de aplicación a
la actividad extraprocesal del Ministerio Público. Asimismo, prestarán especial cuidado
de practicar contradictoriamente la recogida de los vestigios o muestras que constituyan
objeto de la pericia cuando existan elementos que permitan atribuir fundadamente la
ejecución del hecho delictivo a una persona determinada.
Agente encubierto y entrega vigilada.
Según la jurisprudencia, el término undercover o agente encubierto se utiliza para
designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad
supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. En nuestro ordenamiento,
«agente encubierto» será aquel miembro de la Policía Judicial especialmente
seleccionado que, bajo identidad supuesta, actúe pasivamente con sujeción a la ley y
bajo el control del juez para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de
difícil averiguación (SSTS 140/2019, de 13 de marzo; 395/2014, de 13 de mayo;
140/2010, de 29 de diciembre).
Del tenor literal del art. 282 bis LECrim se infiere que el Ministerio Fiscal podrá,
mediante resolución motivada, autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar
como agentes encubiertos, dando cuenta inmediata al órgano judicial. La STS 171/2019,
de 28 de marzo, indica que «el precepto establece la posibilidad de elegir entre el juez
de instrucción y el Ministerio Fiscal para obtener la autorización por parte de los
funcionarios de la Policía Judicial del agente encubierto; de ello se desprende, por un
lado, que las autoridades policiales pueden elegir y, por otro, que si la autorización es
necesaria y además ha de ser fundada, y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de
la investigación, es que ello ya implica una afectación de la intimidad, en sentido
estricto» (vid. SSTS 503/2021, de 10 de junio).
Esta autorización podrá practicarse por el Ministerio Fiscal en el seno de unas
diligencias de investigación. No obstante, debe tenerse presente que cuando las
pesquisas del agente encubierto puedan afectar a derechos fundamentales será
necesario recabar previa autorización judicial.
Los progresos tecnológicos experimentados en los últimos años han obligado al
legislador a actualizar las medidas de investigación digital. Un claro exponente de ello es
la creación de la figura del «agente encubierto informático» en virtud de la LO 13/2015,
de 5 de octubre, que introdujo los apartados 6 y 7 del art. 282 bis LECrim.
A diferencia del supuesto regulado en el apartado primero del art. 282 bis LECrim,
solo el juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar
bajo identidad supuesta en canales cerrados de comunicación digital. Por consiguiente,
en el caso de que en el curso de una investigación fiscal se estime necesario la
utilización de un «agente encubierto informático», los fiscales deberán interesarlo de
forma motivada al órgano judicial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 588 bis.b)
cve: BOE-A-2023-54
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5.13
