BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 1

Lunes 2 de enero de 2023

Sec. III. Pág. 343

A fin de asegurar el acceso a la fuente de prueba digital, los fiscales interesarán el
bloqueo de contenidos del correspondiente prestador de servicios en los términos
expuestos en el epígrafe 7.2.
5.9

Fuentes de prueba obtenidas por particulares.

Se admitirá la incorporación de las fuentes de prueba recabadas por particulares a
las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, sin perjuicio del valor que los
fiscales deban concederles.
A pesar de la existencia de pronunciamientos aislados (vid. SSTS 793/2013, de 28
de octubre; 45/2014, de 7 de febrero; 116/2017, de 23 de febrero), tradicionalmente han
sido mayoritarias las resoluciones judiciales que han optado por la exclusión de la
prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales
(vid. SSTS 239/2014, de 1 de abril; 569/2013, de 26 de junio; 1066/2009, de 4 de
noviembre).
Al objeto de ponderar el valor que deban conceder a una fuente de prueba
ilícitamente obtenida, los fiscales deberán tomar en consideración las pautas ofrecidas
por la STC 97/2019, de 16 de julio, en la que el Alto Tribunal ha precisado que «[c]on
carácter general, hay que tener presente que el dato de que la vulneración originaria del
derecho sustantivo fuera cometida, en el caso que nos ocupa, por un particular no altera
en absoluto el canon de constitucionalidad aplicable desde la óptica del derecho a un
proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), de suerte que la exclusión de los
elementos probatorios obtenidos ha de ser, también en este tipo de supuestos, el punto
de partida o regla general, si bien, en cada caso concreto, el órgano judicial puede
apreciar, con arreglo a los parámetros que ya han sido expuestos, la ausencia de
necesidades de tutela procesal en relación con la vulneración consumada, incorporando,
en esos casos excepcionales, los elementos controvertidos al acervo probatorio».
A tal efecto, los parámetros que los fiscales considerarán con arreglo al criterio
expresado por el Tribunal Constitucional son:
i) La índole y características de la infracción, ponderando su conexión instrumental,
objetiva o subjetiva con la investigación desarrollada por las autoridades públicas.
ii) El resultado de la actuación y, en concreto, su mayor o menor incidencia en el
núcleo esencial del derecho violentado.
iii) El riesgo de propiciar prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del
derecho fundamental en juego para el supuesto de admitirse la valoración en el caso
concreto de la prueba, es decir, su posible efecto llamada.

a) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas
realizadas por uno de los interlocutores no vulnera el derecho al secreto de las
comunicaciones.
b) Tampoco vulnera el derecho a la intimidad, salvo casos excepcionales en los que
el contenido de la conversación afectase al núcleo de la intimidad personal o familiar de
uno de los interlocutores.
c) Las grabaciones realizadas desde una posición de superioridad institucional
(agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión
extraprocesal arrancada mediante engaño vulneran el derecho fundamental a no
declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y, en consecuencia, incurren en
nulidad probatoria.
d) Las grabaciones realizadas en el ámbito particular no vulneran el derecho
fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

cve: BOE-A-2023-54
Verificable en https://www.boe.es

Mención especial merecen las grabaciones de conversaciones subrepticiamente
captadas por particulares cuando contengan un reconocimiento de los hechos por parte
de la persona sospechosa. La STS 167/2020, de 19 de mayo, ofrece pautas que
condensan la doctrina jurisprudencial elaborada sobre dicho particular hasta la fecha: