BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 2 de enero de 2023

Sec. III. Pág. 304

necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio
atribuido al juzgador».
En palabras de la STS 491/2019, de 16 de octubre, «las diligencias practicadas en la
fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la
decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba,
esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas
restrictivamente, si bien no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las
diligencias sumariales».
A diferencia de la actividad judicial, las diligencias de investigación preprocesal del
Ministerio Fiscal carecen de aptitud para preparar el juicio oral, ya que su naturaleza
extraprocesal impide fundamentar, sin la previa incorporación al proceso por el órgano
judicial, la transición a la fase intermedia o la apertura del juicio oral.
Como señalan la Circular de la FGE núm. 1/1989 y la Instrucción de la FGE
núm. 3/2004, «las diligencias de investigación se encuentran […] en una posición
intermedia entre el simple atestado policial y la propia investigación judicial. Trascienden
el carácter de mera denuncia y aún de declaración testifical, que el artículo 297 concede
a los atestados; participan del valor informativo para la fundamentación de la acusación,
a efectos de acordarse el pase al enjuiciamiento que es propio de la instrucción judicial;
pero carecen del valor probatorio de las diligencias practicadas de forma contradictoria
ante el juez de instrucción».
En definitiva, las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal carecen de aptitud
para sustituir la actividad del órgano judicial instructor, pues su objeto es más limitado.
Frente a la instrucción judicial, las diligencias de investigación tienen por objeto la
práctica de las pesquisas necesarias para que la/el fiscal pueda adoptar una decisión
fundada acerca del ejercicio de la acción penal, que en nuestro ordenamiento jurídico se
concibe como específica manifestación del derecho a la jurisdicción (ius ut procedatur) y,
por lo tanto, del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE. La
STS 980/2016, de 11 de enero (en similar sentido vid. STS 1394/2009, de 25 de enero),
refiere al respecto:
[Las diligencias de investigación preprocesal] agotan su funcionalidad cuando sirven
de respaldo a la decisión del fiscal de archivar la denuncia o promover el ejercicio de las
acciones penales que estime pertinentes. Las diligencias de investigación practicadas
por el Ministerio Público al amparo de los arts. 5 del EOMF y 773.2 de la LECrim no
pueden aspirar a transmutar su naturaleza y convertirse en actos de prueba. Lo impide el
concepto mismo de acto procesal, íntimamente ligado a los principios constitucionales
que informan el ejercicio de la genuina función jurisdiccional.
Los apartados 1 y 3 del art. 5 EOMF conectan el objeto de las diligencias de
investigación preprocesal del Ministerio Fiscal con el ejercicio de la acción penal, de ahí
que el legislador imponga su archivo cuando no concurran datos o elementos que
justifiquen la interposición de denuncia o querella o cuando resulte innecesario por haber
sido ya incoado un procedimiento judicial.
Como indica la STS 882/2014, de 19 de diciembre, las diligencias de investigación
preprocesal del Ministerio Fiscal «son un vehículo para la iniciación del proceso judicial».
En similares términos, la STS 228/2015, de 21 de abril, recuerda que la actividad del
Ministerio Público «no es una función jurisdiccional sino de preparación para articular su
acción ante el órgano jurisdiccional».
Los argumentos anteriores permiten explicar las razones por las que el legislador no
ha previsto la posibilidad de que las diligencias del Ministerio Fiscal puedan ser
declaradas secretas o la causa por la que no le está permitido adoptar medidas
cautelares, tan siquiera de naturaleza real, pues en ambos casos el hallazgo de los
indicios de criminalidad que se erigen en presupuesto para su adopción ya habrá
motivado el ejercicio de la acción penal.
Por ello, desde el momento en que las/los fiscales constaten la existencia de indicios
racionales y relevantes de criminalidad que justifiquen el ejercicio de la acción penal

cve: BOE-A-2023-54
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Núm. 1