BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 2 de enero de 2023

Sec. III. Pág. 285

consecuencia, que con la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que
afecta al núcleo del delito o sólo a la modificación de la pena, no se vuelve a castigar el
hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya ejecutoriamente juzgados —
art. 10.15.ª CP— y con efectos de cosa juzgada (efectos que no se ven, pues, alterados),
sino única y exclusivamente el hecho posterior». [...] Ciertamente, esta doctrina ha sido
muy cuestionada por importantes sectores doctrinales al entender que no es fácil
compatibilizar la advertencia de que los hechos de las condenas precedentes «no
vuelven a castigarse» con la afirmación de que «tan sólo han sido tenidos en cuenta».
Sin embargo, lo cierto e incuestionable es que la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional se ha consolidado en precedentes posteriores, quedando así excluida la
tesis de que el hecho de que se tengan en cuenta las sentencias anteriores en la
sentencia que aplica la reincidencia suponga una infracción del principio non bis in ídem.
Así pues, la mera aplicación de la agravante de reincidencia no implica de por sí incurrir
en un bis in ídem. Con lo cual, si era esa la razón de la inaplicación del art. 235.1.7.º del
tribunal de instancia —cuestión que tampoco ha quedado esclarecida—, no puede
considerarse suficiente para inaplicar ese precepto y acudir a la aplicación del art. 234.1,
subsunción que tampoco se explica en la sentencia recurrida. [...] Por lo tanto, a tenor de
la jurisprudencia del TC, el legislador lo que hace realmente no es castigar dos veces por
un mismo hecho, sino que agrava la pena por el nuevo hurto que se está juzgando y
acude a imponer un tipo hiperagravado acudiendo sólo a los antecedentes penales del
acusado. Es decir, el legislador opera en el tipo con un cuarto delito de hurto, con su
correspondiente hecho, y para aplicar el tipo hiperagravado atiende al dato de tres
condenas previas relativas a otros tantos delitos de hurto comprendidos dentro del
mismo título».
En similar sentido, la STC 86/2017, de 4 de julio, señala que «es preciso reconocer
que este Tribunal ha admitido, en efecto, la constitucionalidad de la agravante de
reincidencia, indicando expresamente que no conculca el principio non bis in idem.
Como decíamos en la STC 188/2005, de 4 de junio, FJ 4, hemos hecho esta declaración
cuando mediante dicha agravante lo que el legislador pretendía era castigar una conducta
ilícita posterior del mismo sujeto de una manera más severa, sin que ello signifique que los
hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan solo tenidos en cuenta por el legislador
penal para el segundo o posteriores delitos o, en su caso, para las posteriores infracciones
administrativas. No concurre, en consecuencia, una identidad de hechos, sino que los
hechos anteriores han sido castigados con su correspondiente sanción administrativa o
penal y el hecho ilícito posterior ha sido castigado de una manera más severa por la
aplicación de la referida agravante» (vid. SSTC 189/2013 de 7 de noviembre; 152/1992,
de 19 de octubre; 150/1991, de 4 de julio).
En análogos términos se pronuncia la STEDH (Gran Sala) de 29 de marzo de 2006
(asunto Achour c. Francia):
«51. El Tribunal de Justicia señala, sin embargo, que la condena inicial del
demandante, de 16 de octubre de 1984, no había sido suprimida y seguía figurando en
sus antecedentes penales. Por lo tanto, los tribunales nacionales tenían derecho a
tenerla en cuenta como primer elemento de reincidencia, entendiéndose, además, que la
condena y el hecho de que constituyera una cosa juzgada no se vieron alterados ni
afectados en modo alguno por la promulgación de la nueva legislación. A este respecto,
el Tribunal de Justicia no puede aceptar la alegación del demandante (véase el
apartado 40 supra) de que la expiración del período pertinente a efectos de la
reincidencia, tal como se preveía en el momento de su primera infracción, le había
otorgado el derecho a que no se tuviera en cuenta su primera infracción ("droit à l'oubli"),
no existiendo ninguna disposición sobre tal derecho en la legislación aplicable…
52. El Tribunal de Justicia observa además que existe una jurisprudencia
consolidada del Tribunal de Casación sobre la cuestión de si una nueva ley que amplía el
tiempo que puede transcurrir entre los dos componentes de la reincidencia puede
aplicarse a un segundo delito cometido después de su entrada en vigor. La Sala de lo
Penal del Tribunal de Casación -y el demandante no lo discutió- ha adoptado una

cve: BOE-A-2023-53
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