BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 24 de diciembre de 2022

Sec. TC. Pág. 182374

embargo, no es difícil identificar en el presente recurso de amparo requisitos cuyo
cumplimiento resulta discutible, algunos de los cuales, además, fueron objeto de intensa
deliberación.
12. La parte demandante de amparo invoca el derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley con fundamento en que el órgano judicial de casación se
conformó con una magistrada que no estaba incorporada a la Sección Quinta. La
posición mayoritaria no hace ninguna consideración específica respecto del
cumplimiento de los requisitos materiales y formales de admisión de esta invocación. Sin
embargo, en atención a la previsión del art. 44.1 c) LOTC, que exige, por razones de
subsidiariedad, la invocación en la vía judicial previa parece, prima facie, que no podría
excluirse el incumplimiento de este requisito al constatarse que ninguna referencia se
hizo sobre el particular en el incidente de nulidad de actuaciones. Una duda de estas
características parece que pudiera haber sido despejada fácilmente por el Tribunal en
esta fase de admisibilidad.
13. La parte demandante también invoca el derecho a la imparcialidad judicial con
fundamento en que el órgano judicial de casación se conformó con un magistrado que
había formado parte del órgano judicial que dictó en primera instancia la sentencia
declarativa sobre cuya ejecución se debía resolver. En este caso, la posición mayoritaria
en la que se sustenta el auto sostiene que esta invocación cuenta con trascendencia
constitucional ya que serviría al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como
consecuencia de un proceso de reflexión interna.
El problema respecto del debido cumplimiento de la integridad de los requisitos de
admisión de esta invocación es que, en el mismo sentido que la anterior, se silencia
cualquier consideración respecto de las exigencias del debido agotamiento de la vía
judicial previa y de su invocación temprana mediante la promoción del incidente de
recusación, ya que solo se hizo valer esta vulneración una vez dictada la sentencia de
casación mediante el incidente de nulidad de actuaciones. Es más, la causa principal de
desestimación de esa alegación por parte del órgano judicial de casación fue,
precisamente, no haber promovido el incidente de recusación.
Las dudas sobre el cumplimiento de este requisito han sido ampliamente
desarrolladas en el voto particular formulado por el magistrado don Ricardo Enríquez
Sancho, quien, además, se ha extendido en discrepar sobre el cumplimiento de los
requisitos de la especial trascendencia constitucional de esta invocación y la existencia
misma de la lesión. Ante las dudas planteadas, parece que hubiera resultado adecuado
realizar en esta fase de admisibilidad alguna consideración que las despejara
indiciariamente frente, por un lado, a una jurisprudencia constitucional bastante
consolidada sobre la exigencia del planteamiento previo de una recusación y, por otro, a
la común consideración y práctica habitual en los tribunales de justicia e incluso en la
labor de este tribunal, de la compatibilidad entre las funciones de decisión sobre la
admisibilidad y sobre el fondo, y de la resolución de los incidentes de ejecución por quien
ha decidido en la previa fase declarativa.
14. La parte demandante invoca, finalmente, la vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE) controvirtiendo, en los términos ya expuestos, aspectos
vinculados con la interpretación y aplicación de la normativa de ejecución y la función del
recurso de casación. De nuevo, la posición mayoritaria en la que se sustenta el auto
afirma que esta invocación cuenta con trascendencia constitucional ya que serviría al
Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de
reflexión interna, en relación con la intangibilidad y ejecución en sus propios términos de
las sentencias firmes.
En este caso, tratándose de una invocación del art. 24.1 CE por parte de unas
administraciones públicas en el marco de un procedimiento judicial pronunciado en
relación con el ejercicio de una potestad administrativa, se plantean también legítimas
dudas sobre la legitimación activa de la parte demandante por falta de titularidad del

cve: BOE-A-2022-22251
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Núm. 308