BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 12 de diciembre de 2022

Sec. III. Pág. 170237

El notario recurrente alega lo siguiente: que en los testamentos de ambos cónyuges
declaran que tienen únicamente cinco hijos y los instituyen herederos por partes iguales;
que la calificación se fundamenta en proteger a ese hipotético hijo «a los efectos de
determinar su posible preterición», en definitiva por razón de una posible preterición de
los nietos o del hijo; en cuanto al hijo, la innecesariedad de probar hechos negativos
también se aplica en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario, pues no es
preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legitima; en
cuanto a los nietos, en todo caso, incluso si hubieran sido preteridos como nietos del
testador, tampoco sería necesaria su intervención en la herencia, así que poco añade
conocer su existencia, y menos su identidad; que si un hijo realmente ha sido preterido,
no corresponde al registrador entrar a valorar la concurrencia de la preterición, siendo
precisa para ello una declaración judicial; que el registrador ha de pasar por el
testamento; que la exigencia del certificado de defunción resulta superflua, pues, aunque
fuera evidente la preterición del hijo, el testamento, en los términos en que ha sido
redactado, sigue siendo la ley de la sucesión; que los testadores pueden omitir un hijo,
del mismo modo que pueden declarar mendazmente que falleció con anterioridad, en
cuyo caso el registrador se habría de conformar también con esa mera manifestación,
sin poder exigir una acreditación fehaciente de su muerte, aunque se hiciera con el único
propósito de esquivar los derechos del sedicente difunto; que si el hijo no está
mencionado en el testamento, es inexistente a estos efectos, salvo que se determine lo
contrario, pero en sede judicial.
2. Cabe recordar que, como ya ha declarado reiteradamente este Centro Directivo
(cfr. Resoluciones de 21 de noviembre de 2014 y 6 de mayo de 2016), la privación de
eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de
conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un
procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su
pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de
salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en
conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido
(cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una
declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad
ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001).
Así, debe partirse de la validez y eficacia del testamento a que se refiere este
concreto expediente sin que constituya obstáculo el hecho de que los testadores no
mencionen, en sus respectivos testamentos, a un hijo suyo fallecido previamente, o que
no tuvo a su vez descendientes legitimarios.
Deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones de este Centro Directivo:
«El problema de fondo radica en dilucidar si, desheredados los hijos del testador, y
conservando sus descendientes ulteriores su derecho a la legítima (cfr. artículo 857 del
Código Civil), basta con afirmar el desconocimiento de si existen tales descendientes
ulteriores o es preciso algún tipo de acreditación de este extremo.
Hay que partir del principio general de que, dada la dificultad, o incluso a veces la
imposibilidad de probar los hechos negativos, a efectos registrales no puede exigirse una
prueba de tal naturaleza. Incluso esta doctrina de la innecesariedad de probar tales
hechos negativos ha sido mantenida por esta Dirección General en el supuesto de
premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya
dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 de marzo
de 1912). La cuestión ha sido suficientemente esclarecida desde hace tiempo por este
Centro Directivo en las Resoluciones citadas en los Vistos y cuya doctrina debe ahora
reiterarse una vez más.
En efecto, es doctrina con más de un siglo de antigüedad (en concreto a partir de la
Resolución de 2 de diciembre de 1897), que ni el Código Civil, ni la legislación especial,
ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente
como herederos o nombrados legatarios en un testamento acrediten, para adquirir los
derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros

cve: BOE-A-2022-20988
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Núm. 297