BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 12 de diciembre de 2022

Sec. III. Pág. 170212

de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y d) la facultad que se atribuye al deudor para pedir,
aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien hipotecado que sea vivienda
habitual mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses
estuviese vencida en la fecha de la presentación de la demanda (artículo 693.3 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil).
En concordancia con tales normas, el artículo 21 de la Ley Hipotecaria dispone en su
apartado número 3 lo siguiente: «En las escrituras de préstamo hipotecario sobre
vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda
que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la
ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la
escritura de constitución». El texto es reiterado en términos casi idénticos en el
artículo 129, apartado 2.b), de la Ley Hipotecaria: «La estipulación en virtud de la cual
los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca
deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá
señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda
que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la
venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la
escritura de constitución».
En relación con las referidas medidas tuitivas, especialmente en el caso de las
centradas en la ejecución procesal de la hipoteca, resulta esencial para su efectividad
que el presupuesto previo de su aplicación (el carácter de vivienda habitual) pueda ser
apreciado en dicho ámbito directamente, sin necesidad de abrir una fase probatoria
extraña a este procedimiento caracterizado por su sumariedad (vid. Sentencia del Pleno
del Tribunal Constitucional número 41/1981, de 18 diciembre), a través de la prueba
presuntiva de su constancia en el Registro de la Propiedad. En este sentido, se puede
considerar que el apartado 3 del artículo 21 de la Ley Hipotecaria, tiene por finalidad
establecer una presunción legal destinada a dispensar de toda otra prueba sobre el
carácter habitual de la vivienda a los efectos de permitir aplicar en el ámbito de la
ejecución hipotecaria las medidas protectoras del deudor hipotecario introducidas
mediante las indicadas reformas legislativas, sin necesidad de adicionar trámite alguno al
procedimiento. Lo esencial de tales medidas tuitivas en dicho ámbito viene definido por
el objeto sobre el que se proyectan, la vivienda habitual del deudor, y no tanto por la
naturaleza y modalidad del contrato fuente de las obligaciones garantizadas, cuyo
eventual incumplimiento desencadena la ejecución, de cuyas consecuencias para el
ejecutado constituyen paliativo tales medidas. Y lo mismo puede afirmarse, «mutatis
mutandis», en relación con la venta extrajudicial del bien hipotecado conforme al citado
artículo 129 de la Ley Hipotecaria.
3. Respecto del cumplimiento del referido artículo 129.2.b) de la Ley Hipotecaria, lo
que debe decidirse para resolver el presente recurso es si, no tratándose de una
escritura de constitución de hipoteca sino de una escritura novatoria, debe expresarse
–en la estipulación de sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la finca
hipotecada, y separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura– si se
pretende o no atribuir carácter de vivienda habitual.
Esta Dirección General se ha pronunciado recientemente sobre cuestiones análogas.
Así, en Resolución de 28 de octubre de 2021 estimó que, habiéndose determinado en la
escritura de constitución de hipoteca inicial objeto de novación el carácter de la vivienda
hipotecada, no es necesario expresar asimismo tal carácter en la escritura novatoria
objeto de la calificación impugnada; y ello, conforme al criterio mantenido por este Centro
Directivo respecto del cumplimiento de otros requisitos o expresión de condiciones que
también se hayan hecho constar en la inicial escritura de constitución de hipoteca (cfr.,
por todas, las Resoluciones de 9 de diciembre de 2013 y 24 de febrero de 2014), por
cuanto, al tratarse de requisitos exigidos únicamente para la escritura de constitución de
la hipoteca, no puede extenderse la misma exigencia a la posterior novación del
préstamo hipotecario, ni se exige tampoco su actualización en ningún caso, a menos que
afectara específicamente al requisito de que se trate. Por esta última razón, sigue el

cve: BOE-A-2022-20985
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