BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 5 de diciembre de 2022

Sec. III. Pág. 166964

Segunda. El ejercicio del derecho de tanteo es preadquisitivo: el titular del derecho
de tanteo debe ejercitar su derecho antes de que el dueño de la cosa proceda a su
enajenación.
Dentro de los derechos de adquisición preferente encontramos los derechos de
tanteo y retracto. Aunque es habitual mencionarlos de forma conjunta, nos encontramos
ante dos derechos de adquisición preferente cuyo ejercicio incluye la concurrencia de
determinados requisitos, distintos en ambos casos, pero fundamentalmente se
diferencian por el momento en el que pueden ser ejercitados.
En el caso del derecho de tanteo, para su ejercicio nos encontramos dos requisitos,
en primer lugar, el plazo en el que puede ser ejercitado, y el segundo requisito se refiere
al momento del ejercicio del derecho, el cual debe ser preadquisitivo, es decir, el titular
del derecho de tanteo debe ejercitar su derecho antes de que el dueño de la cosa
proceda a su enajenación.
Este requisito es fundamental, ya que distingue esta figura del derecho de retracto,
que es similar, pero se refiere a un momento posterior a la enajenación, es decir, cuando
el dueño de la cosa ya la ha transmitido.
En el presente caso, la arrendataria ejercita el derecho de tanteo, no el derecho de
retracto. El ejercicio del derecho de tanteo por la arrendataria de la vivienda es previo a
la enajenación de la misma. La enajenación forzosa de la vivienda.
Podemos citar entre otras la Sentencia núm. 181/2001 de 7 mayo de la Audiencia
Provincial de Valladolid cuyo fundamento de derecho segundo dispone: “...Por otro lado,
también es doctrina unánime que tanteo y retracto no son derechos que tengan una
diversidad de estructura, sino que participan de la misma esencia; uno y otro no son sino
momentos distintos de un derecho preferente de adquisición. Y si su ámbito de actuación
es común, la diferencia entre uno y otro estriba en el factor que determina su posible
actuación, es decir, si se ha producido o no la efectiva enajenación de la cosa. En la fase
preadquisitiva, esto es, en el derecho de tanteo, el tanteante se coloca en la misma
posición jurídica que tenía el comprador en el contrato de compraventa; es decir, no hay
obstáculo a que el mecanismo de actuación del tanteo sea la subrogación; el tanteante,
por lo tanto, se inmiscuye en el contrato, convirtiéndose en comprador. Porque el
principio de la autonomía de la voluntad que pregona el artículo 1255 del Código civil
incluye dos aspectos definitorios: el poder de autodeterminación, o de celebrar
cualesquiera tipo de contratos (libertad de contratar) y el poder de autorregulación de los
contenidos contractuales, de forma que el derecho de tanteo deja intacta la voluntad de
transmitir o enajenar las cosas de su patrimonio y solo afecta en alguna forma,
concretamente a la elección de una persona determinada, de tal forma que el tanteante
es un sujeto al que le viene impuesto un determinado contenido contractual...”
Tercera. La adquisición en pública subasta de una vivienda arrendada no produce
ipso facto la terminación del arriendo.
En la jurisprudencia menor encontramos sentencias en las que se reconoce que La
adquisición en pública subasta de una vivienda arrendada no produce ipso facto la
terminación del arriendo pudiendo el nuevo propietario optar por su continuidad, lo que
permitiría el ejercicio del derecho de tanteo por el arrendatario.
Podemos citar entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas
(Sección 5.ª) núm. 320/2019 de 27 junio dispone en su fundamento de derecho segundo:
“...La adquisición en pública subasta de una vivienda arrendada no produce ipso
facto la terminación del arriendo pudiendo el nuevo propietario optar por su continuidad.
Y en el caso de autos (doc. 2 de la demanda) quedó acreditado que la parte
demandada Sr. Saturnino aportó al procedimiento de ejecución hipotecaria (254/2012
seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Dos de Arucas), en el que el Sareb, parte
apelada, se adjudicó el inmueble arrendado a los demandados, el contrato de
arrendamiento sobre la vivienda adjudicada a la recurrente suscrito con el anterior
arrendador (Álvarez Gestión y Proyectos, SL) para justificar su legítima posesión de la
misma como arrendatarios. Condición aceptada por la entidad demandante, por lo que

cve: BOE-A-2022-20511
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Núm. 291