BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 5 de diciembre de 2022

Sec. III. Pág. 166949

En dichas operaciones particionales, el citado contador-partidor procede a realizar
dos operaciones que exceden las funciones/facultades que le corresponden a esa figura
jurídica, a saber:
Primero, procede a la conmutación del usufructo vidual, adjudicando a la viuda, en
pago de su derecho de usufructo, el pleno dominio de la finca descrita con el n.º 2.
Dicha operación excede las facultades del contador partidor y así es doctrina de la
DGRN (hoy denominada DGSJ y FP) considerar que la conmutación del usufructo es
una operación que excede de lo propiamente particional. Por eso, ya en la resolución
de 4 de abril de 2017 entendió que el contador-partidor por sí sólo no puede decidir
conmutar el usufructo; sí puede conmutar cuando el causante se lo haya ordenado o le
haya facultado para hacerlo, cosa que no se da en el presenta caso, por cuanto el
testador no le faculta para ello.
La facultad de conmutar el usufructo vidual corresponde a los herederos, sin
discriminar si se trata de herederos voluntarios o forzosos; y también al propio testador,
que puede conmutar el usufructo en el testamento, así como puede prohibir a los
herederos y cónyuges la conmutación. En cuanto a la intervención del cónyuge viudo en
la conmutación, la jurisprudencia del TS (Vid sentencias TS de 4 de octubre de 2001 y 13
de julio de 2009) confirma la tesis sostenida por la DGRN de la necesidad de
intervención del cónyuge viudo en la conmutación.
Y segundo, en el testamento del causante consta, en lo que ahora interesa, que “lega
a su hijo G. F. C. lo que por legítima le corresponda” e instituye herederos universales
por parte iguales a sus dos hijos, Don A. y D.ª S. Z. L. P.
Aquí el contador partidor procede a interpretar la disposición testamentaria, de
manera que determina que la porción correspondiente a D. G. en la herencia se debe
circunscribir al tercio de legítima estricta, sin incluir el tercio de mejora. Bien, esta
operación también excede las facultades que tiene el contador-partidor, pues el
artículo 808 del Código Civil dispone que:
Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber
hereditario de los progenitores.
Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima,
para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.
En el testamento de D. E. A. sólo consta que “Lega a su hijo G. F. C. lo que por
legítima le corresponda, ordenado que se le pague en bienes que no comparta con los
herederos” y no realiza ninguna mejora en favor de los otros hijos, por lo que la legítima
se debe configurar con las dos terceras parte de la herencia, esto es, legítima larga o
solamente legítima (2/3 partes) y no legítima estricta (1/3 parte).
Así, respecto de la interpretación que hace el contador-partidor partidor de esa
disposición testamentaria, la DGRN (hoy denominada DGSJ y FP) en resolución de 27
de febrero de 2019 ya dispuso que es doctrina reiteradísima de este Centro Directivo
que: “En cuanto a los elementos de la interpretación (…) La interpretación de las
cláusulas de los testamentos puede resultar dificultosa en múltiples ocasiones pues esas
cláusulas pueden ser a veces oscuras, ambiguas, imprecisas, incompletas, equívocas,
excesivamente rígidas o drásticas, de significado dudoso, etc., si bien, como ha recogido
la Jurisprudencia (Vistos), la mayor parte de los testamentos se otorgan en forma abierta
ante Notario y hallándose el testador en condiciones normales de capacidad, por lo que
la inteligencia de estas cláusulas no debería suscitar dudas ni problemas aun cuando en
numerosas ocasiones son productoras de mucha jurisprudencia.
El precepto fundamental en esta materia es el artículo 675 del Código Civil, del que
resulta el entendimiento de las cláusulas conforme el sentido literal de las palabras a
menos que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. Lo que confirman
otras disposiciones del Código Civil, como el artículo 773 para el nombre y apellidos de
los designados como herederos o legatarios.

cve: BOE-A-2022-20509
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Núm. 291