BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de diciembre de 2022

Sec. III. Pág. 165434

determinados actos), y d) que tales cuestiones exceden del ámbito del presente recurso,
y el juicio de suficiencia sobre el poder preventivo cuya existencia se le acredita es
competencia exclusiva notarial, de modo que su constancia junto con la reseña del
documento deben bastar para acreditar la representación voluntaria.
2. En relación con la regulación del Código Civil que se reseña en la calificación
impugnada, debe tenerse en cuenta que el 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la
Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el
apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que en
su Preámbulo explicita claramente que la reforma de la legislación civil y procesal que
introduce obedece a la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención
internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva
York el 13 de diciembre de 2006, cuyo Instrumento de Ratificación rige en nuestro
ordenamiento jurídico desde el 3 de mayo de 2008.
Ahora bien, ya antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 los principios derivados
de la citada Convención (derecho interno) no eran ajenos al sentir general de la doctrina,
e inspiraban claramente la acción de nuestros tribunales. Sirva de ejemplo la Sentencia
del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021, que establece los principios
jurisprudenciales derivados de la citada Convención: 1.º) el principio de presunción de
capacidad de las personas; 2.º) el principio de flexibilidad (o del «traje a medida»); 3.º) el
principio de aplicación restrictiva; 4.º) el principio de la no alteración de la titularidad de
los derechos fundamentales; 5.º) el principio del interés superior de la persona con
discapacidad; 6.º) el principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de
la persona con discapacidad; y 7.º) el principio de fijación de apoyos.
Así, se ha puesto de relieve que la profundidad de la reforma llevada a cabo por la
Ley 8/2021 se justifica –como se expresa en el Preámbulo– porque el nuevo sistema
está fundamentado en tres principios: en primer lugar, está el respeto a la voluntad y a
las preferencias de la persona con discapacidad que se extrapola a toda la normativa
civil y procesal modificada. En segundo lugar, la nueva regulación de la discapacidad
girará en torno al concepto del «apoyo» a la persona que lo precise. En consecuencia, la
incapacitación deja de ser el elemento central para la protección de las personas con
discapacidad desapareciendo tanto la declaración de incapacidad como la de su
modificación. Y, en tercer lugar, la institución de la curatela se constituye en la principal
medida de apoyo de carácter judicial al haberse desconectado de este sistema a la
institución de la tutela que queda reducida a la protección de menores. De manera
excepcional se admiten las medidas de apoyo representativas, entre ellas la curatela
representativa.
3. Los denominados poderes preventivos se han conceptuado como negocios
jurídicos de apoderamiento que responden a la voluntad de una persona (poderdante o
mandante) que, en previsión de una futura situación de pérdida –más o menos acusada–
de su capacidad, dispone facultar a otra u otras personas para actuar válidamente en su
nombre en distintos ámbitos. Constituyen así un medio o mecanismo de protección de
los intereses (personales y patrimoniales) de una persona ante un eventual supuesto de
pérdida sobrevenida de capacidad, tal y como, ya antes de la reforma, se había puesto
de relieve por los juzgados y tribunales, admitidos por el artículo 1732 del Código Civil
(modificado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre), y se regulaba, por ejemplo, en el
artículo 222-2 del Código Civil de Cataluña.
Al tiempo del otorgamiento de la escritura de apoderamiento preventivo, el notario
autorizante debe valorar si el poderdante está afectado, o podría estar afectado en el
futuro, por discapacidad y mediante tal apoderamiento prevé el otorgante cómo habría
de actuarse en tales supuestos; algo que quedará reflejado en dicha escritura de
apoderamiento para cuya autorización el notario necesariamente ha de valorar su
capacidad y prestarle el apoyo necesario para desplegar ese margen de autonomía,
previsión y autorregulación personal que, ya existente con anterioridad, ha sido
sustancialmente ampliado por la entrada en vigor de la Ley 8/2021. Por tanto, esa

cve: BOE-A-2022-20241
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