BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 25 de noviembre de 2022

Sec. III. Pág. 160835

Transporte, ejerce control sobre el gestor de la red de transporte. Enagás Transporte se
creó en virtud de lo establecido en la disposición adicional trigésimo primera de la Ley de
Hidrocarburos, «Constitución de filiales de Enagás, SA», en la que, entre otros asuntos,
dispone la creación de una filial con las funciones de transportista en la que ostente
el 100 por cien del capital y determina la no transmisibilidad de sus acciones a terceros:
«1. Enagás, SA, constituirá dos filiales en las que ostente la totalidad del capital
social y a las que correspondan las funciones de gestor técnico del sistema y
transportista respectivamente (…).
2. (…) Enagás, SA, no podrá transmitir a terceros las acciones de las filiales que
realicen actividades reguladas (…)»
En cuanto a la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca, Enagás participa de
manera indirecta, a través de su filial Enagás Renovable, tanto antes como después de
la señalada operación de concentración, según lo indicado.
Como se ha indicado, la nota interpretativa de la Comisión Europea relativa a la
separación de actividades, antes mencionada, señala que, en caso de una empresa
matriz, la referencia al control incluye tanto el control de iure como de facto y también
incluye tanto el control directo como el indirecto, a través de una empresa filial
interpuesta. Por lo tanto, la participación indirecta que ostenta Enagás, constituiría una
participación de facto en la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca (que era igual
al 44 por ciento con anterioridad a la operación de concentración referida previamente y
por la que la sociedad HY24 SAS adquiere el control conjunto sobre Enagás Renovable,
mediante la adquisición del 30 por ciento de su capital social) y, por consiguiente, debe
cumplir los requisitos de separación de actividades que establece el artículo 63.
En vista de ello, la certificación provisional analizó si Enagás ejercía también control
directo o indirecto sobre la sociedad Power to Green Hydrogen Mallorca. Aunque el
«control» resultaría, en principio, de una participación mayoritaria, la Ley 34/1998 no
define en qué condiciones se puede entender que existe dicho control por lo que es
necesario acudir a otras normas y criterios interpretativos. La certificación provisional
señaló al respecto lo siguiente (22):
(22)
El Dictamen de la Comisión Europea indicó al respecto que, «Sin los cambios anunciados en la
gobernanza empresarial de Enagás Renovable, Enagás SA, la empresa matriz del gestor de la red de
transporte de gas (Enagás Transporte), ejercería indirectamente tales derechos, o incluso controlaría Power to
Green Hydrogen Mallorca, una empresa activa en la producción y el suministro».

«Los requisitos de separación de actividades recogidos en el artículo 63 de la
Ley 34/1998 derivan de la trasposición de la Directiva 2009/73/CE, la cual expone en
varios de sus considerandos la necesidad de reforzar los requisitos relativos a la
separación de actividades reguladas y no reguladas con el fin de eliminar los incentivos a
que empresas verticalmente integradas discriminen a sus competidores en lo que se
refiere al acceso a la red y a la inversión. Por consiguiente, la separación de actividades
tiene como finalidad favorecer la libre y leal competencia entre empresas.
La Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en
materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004
del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (en adelante, la
Comunicación) ha ahondado en el concepto de control de una empresa definiéndolo, en
su párrafo 16, como «la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una
empresa. No es necesario, por tanto, probar que realmente se ejerce o se ejercerá la
influencia decisiva».
El párrafo 62 de la Comunicación establece que el control conjunto, se da «cuando
dos o más empresas o personas tienen la posibilidad de ejercer una influencia decisiva
sobre otra empresa. En este contexto, ''influencia decisiva'' significa la capacidad de
bloquear acciones que determinan la estrategia competitiva de una empresa. A
diferencia del control exclusivo, que concede a un accionista dado el poder de
determinar las decisiones estratégicas de una empresa, el control conjunto se

cve: BOE-A-2022-19607
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 283