BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 11 de noviembre de 2022

Sec. III. Pág. 154039

Como consecuencia de ello, para cancelar un derecho –como en el presente
supuesto es una servidumbre inscrita a favor de un tercero, en este caso el titular de uno
de los departamentos en que se ha dividido el predio dominante– es preciso el
consentimiento de su titular (el expresado tercero).
Si falta dicho consentimiento es precisa una resolución judicial en procedimiento
entablado contra tal titular, no sólo por imperativo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria,
sino por aplicación del artículo 24 de la Constitución Española que proscribe la
indefensión. La única forma en que podría cancelarse sin dicho consentimiento sería que
en el título constitutivo de la servidumbre se hubiera pactado un procedimiento para su
cancelación (supuesto del artículo 82, párrafo segundo) y acreditando las circunstancias
pertinentes sin necesidad de juicio contradictorio.
3. Además, no solo el titular de la propiedad del elemento transmitido, finca
registral 46.064, debe prestar su consentimiento, sino también las entidades acreedoras
titulares de las hipotecas inscritas sobre los restantes departamentos de la propiedad
horizontal constituida sobre el predio dominante, tal como señala el registrador, en la
medida en que el artículo 534 del Código Civil establece que «las servidumbres son
inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen», de modo que cuando
se hipoteca el predio dominante, al ser la servidumbre en favor del mismo una titularidad
ob rem respecto de la titularidad de la finca, se entiende que se hipoteca juntamente con
las servidumbres constituidas en su favor (y ello en virtud también de los establecido en
el artículo 108.1.º de la Ley Hipotecaria: «No se podrán hipotecar: 1.º Las servidumbres,
a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en
todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada»). Al extenderse la hipoteca a las
servidumbres establecidas a favor del predio dominante hipotecado, el cancelar dichas
servidumbres supone afectar al objeto de la hipoteca y al contenido económico de la
garantía establecida, por lo que es necesario el consentimiento del titular de la hipoteca,
la entidad o persona acreedora en cuyo favor se haya establecido.
4. Por otro lado, quien debe prestar el consentimiento para la cancelación es el
titular actual de los departamentos en que se ha dividido horizontalmente el predio
dominante, no la persona que adquirió uno de ellos, pero posteriormente lo transmitió.
Ello es consecuencia de la presunción de existencia y titularidad en la forma
determinada por el asiento respectivo de los derechos reales inscritos que resulta del
artículo 38 de la Ley Hipotecaria y del principio de inoponibilidad de los títulos no
inscritos del artículo 32 de la misma.
5. Tampoco podría aplicarse en este caso el supuesto del párrafo segundo del
artículo 82 de la Ley Hipotecaria, la cancelación de la inscripción sin necesidad del
consentimiento del titular del derecho inscrito por extinción del mismo:
Primero, porque la posibilidad prevista en este párrafo segundo hace referencia a
aquellos casos en que el derecho ha quedado extinguido de una manera
inequívocamente indubitada, de tal modo que resulta innecesario un nuevo
consentimiento, voluntario o forzoso, del titular del derecho que se cancela (como
sucede en los supuestos en que la Ley declara que un derecho se extingue por
confusión de derechos, o que un usufructo vitalicio se extingue por muerte del
usufructuario, o si en la escritura se pacta un plazo de caducidad del derecho); en
ninguno de estos casos se requiere que el titular del derecho que se cancele preste de
nuevo el consentimiento, la extinción del derecho se produce de una manera automática
y ajena a su voluntad e incluso a su capacidad.
Por el contrario, en el supuesto de este expediente se requiere una nueva prestación
del consentimiento por parte del titular (es necesario que opte por no adquirir plazas de
aparcamiento) y además no resulta inequívocamente indubitado el supuesto establecido,
lo cual hace imposible la cancelación sin el consentimiento del titular.
En segundo lugar, porque al establecerse la servidumbre se pactó que «la
servidumbre establecida quedará sin efecto alguno si los primeros adquirentes de
viviendas o locales del edificio que se construya en el predio dominante optan por no
adquirir plazas de aparcamiento y en todo caso, pasados seis meses de obtenido el

cve: BOE-A-2022-18515
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Núm. 271