BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 27 de octubre de 2022

Sec. III. Pág. 146782

realizarla solo “el cónyuge que a los efectos del art. 1320 CC deba prestar su
consentimiento”, con lo que el cónyuge que a los efectos de dicho precepto legal no
deba prestar su consentimiento queda fuera de la obligación de otorgar tal acta previa. Y
la doctrina de la DG es que no es aplicable el art. 1320 del CC cuando “el acto de
gravamen se realiza en la escritura inmediata posterior a la compra y tiene por finalidad
la financiación de la propia vivienda hipotecada”, al igual que tampoco es aplicable dicho
artículo al supuesto en el que ingresa ya gravado el bien inmueble en el patrimonio del
cónyuge, cualquiera que vaya a ser su destino final (Resolución de 22 de mayo
de 2006).
Así lo ha entendido también el Consejo General del Notariado en su Nota Informativa
sobre determinadas dudas prácticas que se plantean con ocasión de la aplicación de la
Ley 15/2019 reguladora de crédito inmobiliario, de marzo de 2020, posterior a la citada
Instrucción, aclarando que en la constitución de hipoteca no es exigible la
comparecencia del cónyuge del comprador “por no encontrarse en el supuesto de hecho
previsto en el art. 1320 del CC por la siguientes razones: –en el momento de
formalizarse las escrituras la vivienda adquirida no constituye todavía la vivienda
conyugal, aunque pueda existir la intención de destinarla a este fin; –aunque se
considerase que la intención manifestada en la escritura pública implica la sumisión de la
vivienda adquirida al régimen de protección establecido para la vivienda conyugal,
tampoco procedería la aplicación del art. 1320, tal y como tiene declarado la DGRN en
reiteradas Resoluciones” (y a título de ejemplo, cita y transcribe la de 22 de mayo
de 2006, ya reseñada anteriormente). “En definitiva, se trata de aplicar la doctrina del
negocio complejo a fin de no restringir las facultades adquisitivas de los cónyuges, tal y
como está reconocido en los casos de compra seguida de préstamo hipotecario por un
cónyuge casado bajo el régimen legal de sociedad de gananciales (Resoluciones de 16
e [sic] junio de 1993 y 4 de marzo de 1999). Por todo ello, cabe concluir que el ámbito de
aplicación del art. 1320 CC debe quedar reducido a aquellas hipotecas que se
constituyan en garantía de préstamos cuya finalidad no sea financiar la adquisición de la
vivienda hipotecada”. Es decir, si se constituye posteriormente una hipoteca en garantía
de un nuevo préstamo o se realiza una ampliación del principal prestado, sí se
necesitará el consentimiento del cónyuge y el otorgamiento del acta previa de
información asimilándole a un hipotecante no deudor.
Cuarto. Respecto al argumento del Registrador de que la Ley 15/2019 (LCCI) está
pensando a futuro, lógicamente toda normativa sobre préstamos piensa en futuro, pues
la devolución del préstamo se realiza a lo largo de la duración pactada y hay un plazo de
vencimiento, pero en todo su articulado no hay ninguna referencia al cónyuge de la
persona física hipotecante o del consumidor hipotecante al que, según los casos, se le
aplica la citada Ley. Y por lo que se refiere a lo manifestado por el Registrador que si se
hubiese otorgado la hipoteca al día siguiente no había duda de que se necesitarla
otorgar el acta previa, lo que sucedería en ese caso es que si la compra de la vivienda
se firmó el día anterior, el préstamo hipoteca o concedido el día siguiente seguramente
ya no tendrá la finalidad de financiar dicha adquisición.
Quinto. La Registradora que resuelve la solicitud de calificación sustitutoria y que
confirma la calificación negativa inicial, reitera que la doctrina de los actos complejos
debe entenderse superada por la legislación posterior en materia hipotecaria que ha
estado encaminada a proteger a los deudores hipotecarios adquirentes de vivienda
habitual, citando expresamente además de la Ley 15/2019 (ya comentada), la
Ley 1/2013, de 14 de mayo, que es su artículo 3 dice que en las escrituras de préstamo
hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter habitual o no que pretenda
atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Aparte de que la vivienda pueda ser habitual
pero no familiar conyugal (como ha reconocido la DG), en todo el articulado de la citada
Ley no se encuentra referencia alguna al cónyuge del deudor hipotecario. Es,
efectivamente, la nueva legislación en materia hipotecaria protectora y necesaria, y
dirigida como su propio nombre indica a la protección del deudor hipotecario (que es el
comprador y quien solicita el préstamo hipotecario para financiar su adquisición), pero

cve: BOE-A-2022-17569
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Núm. 258