T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2022-17272)
Pleno. Sentencia 106/2022, de 13 de septiembre de 2022. Recurso de inconstitucionalidad 5570-2021. Interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados respecto de los apartados décimo y decimonoveno del artículo 2 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Principios de seguridad jurídica, protección de la infancia y de la familia y de exclusividad jurisdiccional; derecho a la tutela judicial efectiva: constitucionalidad de los preceptos legales que excluyen el establecimiento de un régimen de visita o estancia para el progenitor incurso en proceso penal o respecto del cual existan indicios fundados de violencia doméstica o de género y facultan al otro progenitor para que proporcione asistencia psicológica a los hijos menores de edad. Voto particular.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 21 de octubre de 2022
Sec. TC. Pág. 144546
2. El contexto que debía haber condicionado en la sentencia la interpretación de la
norma impugnada.
La argumentación racional a la que debemos acudir para legitimar el uso del derecho
exige en el siglo XXI que quien argumenta, en este caso el Tribunal Constitucional como
intérprete del ordenamiento, asuma la condición de sujeto jurídico de las mujeres. Y ello
va mucho más allá del uso de un lenguaje inclusivo en la norma y en su interpretación.
Supone asumir que las disposiciones normativas tienen o pueden tener efectos diversos
sobre las personas, en virtud del sexo de estas últimas.
En este contexto, la perspectiva de género en el examen de la constitucionalidad de
los apartados décimo y decimonoveno del art. segundo de la Ley 8/2021, hubiera exigido
analizar por qué y cómo las medidas cuestionadas afectan en particular (aunque no en
exclusiva) a las relaciones de poder entre un padre y una madre que, encontrándose en
una situación de violencia, tienen hijos o hijas en común con los que despliegan una
relación propia que mediatiza la que tienen entre ellos como pareja o expareja.
Pero, incluso aunque no se hubiera aceptado y asumido este punto de partida
interpretativo, el mero recurso a criterios de interpretación más clásicos también hubiera
conducido, a nuestro juicio a la construcción de una argumentación distinta a la
finalmente aprobada.
Para poder desarrollar mejor esta idea consideramos necesario exponer los
antecedentes legislativos y jurisprudenciales que preceden a la adopción de la
Ley 8/2021 en el concreto aspecto que ahora nos interesa: el régimen de comunicación y
visitas de los progenitores y los hijos e hijas menores en casos de ruptura de la relación
conyugal (art. 94 CC) y las condiciones de ejercicio de la patria potestad (art. 156 CC) en
contextos familiares en que alguno de los progenitores, en particular las madres, son
víctimas de violencia por parte de sus parejas o exparejas y padres de los menores.
a) En el año 2004 se aprobó en el Parlamento, por unanimidad, la Ley
Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género (en
adelante LOVG) Esta unanimidad permitió que se empezara a hablar, ya entonces, de
una suerte de pacto de Estado implícito en relación con la lucha contra la violencia
machista, cuya materialización explícita promoverán representantes de distintas
formaciones parlamentarias a lo largo de varias legislaturas.
b) En el año 2012 se firma el Convenio de Estambul, y se aprueba la
Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012,
por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección
de las víctimas de delitos. Estas dos normas ponen de manifiesto que, hasta entonces,
las disposiciones legales habían permanecido ajenas a las peculiaridades de la violencia
ejercida sobre los hijos e hijas comunes en los supuestos de violencia machista. De
hecho, solo a partir del año 2013 se empiezan a recoger en España estadísticas sobre
los menores de edad víctimas mortales de violencia machista.
c) En julio de 2013, se hizo público el anteproyecto de ley del Gobierno presidido
por Mariano Rajoy, sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de
nulidad, separación y divorcio. Este preveía introducir un nuevo art. 92 bis en el Código
civil, en cuyo apartado quinto se decía categóricamente que «no procederá atribuir la
guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia,
relación y comunicación respecto de ellos, al progenitor que haya sido condenado
penalmente por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad,
la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que
convivan con ambos». Y, además de prever la limitación de las relaciones parentales en
caso de condena, también se establecía que no se le atribuiría la guarda y custodia, ni
individual ni compartida, cuando el progenitor «estuviera incurso en un proceso penal
iniciado por la presunta comisión de violencia doméstica, de género o de cualquiera de
los atentados antes referidos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se
constaten indicios fundados y racionales de criminalidad». Si bien este anteproyecto no
tuvo seguimiento parlamentario, pone de manifiesto ya la existencia de una reflexión del
cve: BOE-A-2022-17272
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 253
Viernes 21 de octubre de 2022
Sec. TC. Pág. 144546
2. El contexto que debía haber condicionado en la sentencia la interpretación de la
norma impugnada.
La argumentación racional a la que debemos acudir para legitimar el uso del derecho
exige en el siglo XXI que quien argumenta, en este caso el Tribunal Constitucional como
intérprete del ordenamiento, asuma la condición de sujeto jurídico de las mujeres. Y ello
va mucho más allá del uso de un lenguaje inclusivo en la norma y en su interpretación.
Supone asumir que las disposiciones normativas tienen o pueden tener efectos diversos
sobre las personas, en virtud del sexo de estas últimas.
En este contexto, la perspectiva de género en el examen de la constitucionalidad de
los apartados décimo y decimonoveno del art. segundo de la Ley 8/2021, hubiera exigido
analizar por qué y cómo las medidas cuestionadas afectan en particular (aunque no en
exclusiva) a las relaciones de poder entre un padre y una madre que, encontrándose en
una situación de violencia, tienen hijos o hijas en común con los que despliegan una
relación propia que mediatiza la que tienen entre ellos como pareja o expareja.
Pero, incluso aunque no se hubiera aceptado y asumido este punto de partida
interpretativo, el mero recurso a criterios de interpretación más clásicos también hubiera
conducido, a nuestro juicio a la construcción de una argumentación distinta a la
finalmente aprobada.
Para poder desarrollar mejor esta idea consideramos necesario exponer los
antecedentes legislativos y jurisprudenciales que preceden a la adopción de la
Ley 8/2021 en el concreto aspecto que ahora nos interesa: el régimen de comunicación y
visitas de los progenitores y los hijos e hijas menores en casos de ruptura de la relación
conyugal (art. 94 CC) y las condiciones de ejercicio de la patria potestad (art. 156 CC) en
contextos familiares en que alguno de los progenitores, en particular las madres, son
víctimas de violencia por parte de sus parejas o exparejas y padres de los menores.
a) En el año 2004 se aprobó en el Parlamento, por unanimidad, la Ley
Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género (en
adelante LOVG) Esta unanimidad permitió que se empezara a hablar, ya entonces, de
una suerte de pacto de Estado implícito en relación con la lucha contra la violencia
machista, cuya materialización explícita promoverán representantes de distintas
formaciones parlamentarias a lo largo de varias legislaturas.
b) En el año 2012 se firma el Convenio de Estambul, y se aprueba la
Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012,
por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección
de las víctimas de delitos. Estas dos normas ponen de manifiesto que, hasta entonces,
las disposiciones legales habían permanecido ajenas a las peculiaridades de la violencia
ejercida sobre los hijos e hijas comunes en los supuestos de violencia machista. De
hecho, solo a partir del año 2013 se empiezan a recoger en España estadísticas sobre
los menores de edad víctimas mortales de violencia machista.
c) En julio de 2013, se hizo público el anteproyecto de ley del Gobierno presidido
por Mariano Rajoy, sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de
nulidad, separación y divorcio. Este preveía introducir un nuevo art. 92 bis en el Código
civil, en cuyo apartado quinto se decía categóricamente que «no procederá atribuir la
guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia,
relación y comunicación respecto de ellos, al progenitor que haya sido condenado
penalmente por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad,
la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que
convivan con ambos». Y, además de prever la limitación de las relaciones parentales en
caso de condena, también se establecía que no se le atribuiría la guarda y custodia, ni
individual ni compartida, cuando el progenitor «estuviera incurso en un proceso penal
iniciado por la presunta comisión de violencia doméstica, de género o de cualquiera de
los atentados antes referidos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se
constaten indicios fundados y racionales de criminalidad». Si bien este anteproyecto no
tuvo seguimiento parlamentario, pone de manifiesto ya la existencia de una reflexión del
cve: BOE-A-2022-17272
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Núm. 253
