BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 15 de agosto de 2022

Sec. TC. Pág. 118541

Comienza su exposición delimitando los derechos fundamentales y principios
constitucionales afectados por el cuestionado artículo 92.7 CC, subrayando cómo el
primero de ellos es el de protección o satisfacción del interés superior del menor que
consagra el artículo 39 CE en sus apartados 2 y 4. Así, tras recordar la doctrina
constitucional, normativa y tratados internacionales sobre la protección del menor,
concluye que se trata de un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la
adopción de medidas legales que restrinjan otros derechos y principios constitucionales.
Por lo demás, sostiene que, efectivamente, también está concernida la vida familiar y
privada de las partes pues, aunque la no convivencia de los padres no pone fin a la vida
familiar (STEDH de 21 de junio de 1988, asunto Berrehab c. Países Bajos, § 21), lo
cierto es que «el artículo 8 del CEDH implica el derecho de un progenitor a obtener
medidas adecuadas para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades
nacionales de adoptarlas» (Eriksson c Suecia, 22 de junio de 1989, § 71; Olsson c.
Suecia, 27 de noviembre de 1992, § 90; Saleck Bardi c. España, 24 de mayo de 2011, §
53); derecho a la vida familiar que, aun no reconocido expresamente en la Constitución
Española, no por ello carece de protección constitucional (STC 236/2007, de 7 de
noviembre).
A continuación, procede a realizar el juicio de proporcionalidad de la medida
legislativa contenida en el artículo 92.7 CC, como presupuesto de constitucionalidad de
la misma. Así, comenzando con la legitimidad constitucional de la finalidad perseguida
por la norma cuestionada, concluye que, al ser la preservación de los hijos de cualquier
forma de violencia directa o indirecta y, a su vez, la protección de las víctimas de
violencia de género, debe considerarse constitucionalmente legítima, pues tanto el
artículo 39 CE incorpora este mandato dirigido a todos los poderes públicos, como
ostentan la naturaleza constitucional de fundamentales los derechos a la vida, integridad,
libertad y seguridad. Respecto al objetivo de salvaguardia de menores y madres hace
hincapié en que se trata de un objetivo único e inescindible, porque solo si hijos y
madres son protegidos, quedarán protegidos individualmente cada uno de ellos.
En cuanto al juicio de adecuación, tras examinar la norma en su contexto histórico y
normativo, su evolución en otros textos nacionales e internacionales y dar cuenta de la
situación real en que se encuentran los niños y niñas víctimas de violencia doméstica o
que conviven con madres que la padecen, concluye que hay unanimidad en la
apreciación de su consideración como víctimas que sufren una situación gravemente
dañina para su evolución y desarrollo psicosocial, a lo que debe añadirse el riesgo de ser
utilizados como instrumento de control y maltrato a la mujer. Por consiguiente, a juicio del
Ministerio Fiscal, la prohibición contenida en el artículo 92.7 CC es adecuada, en tanto
contribuye a una efectiva protección de los menores respecto de un mal cierto y, a su
vez, a la protección de sus madres. Advierte, en este sentido, que el hecho de que la
prohibición legal afecte solo a la custodia compartida no convierte en inadecuada la
norma. Las razones son claras: la previsión legal no excluye que los presupuestos
recogidos en la norma se tengan en cuenta por el juzgador para no adjudicar la custodia
individual a aquel progenitor que esté incurso en un procedimiento penal por violencia
intrafamiliar y, en segundo término, porque el hecho de que no se haya excluido la
posibilidad de una custodia individual, no resta la razonabilidad a la norma cuestionada.
Todo lo más, podía poner en evidencia la falta de previsión legislativa para aquellos otros
supuestos.
En referencia al juicio de necesidad, entiende la fiscal general del Estado que la
custodia compartida exige, como presupuesto ineludible, una adecuada relación
personal entre los progenitores basada en el respeto mutuo, lo que es incompatible con
los supuestos de violencia de género o doméstica, que precisamente por su afectación a
la vida familiar se consideran de especial gravedad. Con esta norma prohibitiva se
pretende, precisamente, alejar al menor de la elevada tensión que en tales casos existe
entre los progenitores y que previsiblemente generará continuos conflictos en la
custodia, afectándole negativamente.

cve: BOE-A-2022-13794
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 195