T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2022-13794)
Pleno. Sentencia 98/2022, de 12 de julio de 2022. Cuestión de inconstitucionalidad 4701-2020. Planteada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Jerez de la Frontera en relación con el inciso primero del artículo 92.7 del Código civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio. Protección de la infancia y de la familia, interés superior del menor y libre desarrollo de la personalidad: inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por indebida formulación del juicio de relevancia.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 15 de agosto de 2022
Sec. TC. Pág. 118538
conclusión a la que ha llegado el Tribunal Supremo, citando, entre otras, la STS de la
Sala de lo Civil –sección primera– de 4 de febrero de 2016 (núm. de recurso de
casación 3016-2014), en la que se sostiene que «la custodia compartida conlleva
como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo
respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y
conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que
pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de
referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».
El juzgado que plantea la cuestión considera que el inciso primero del artículo 92.7
CC es inconstitucional, porque vulnera el principio de protección del interés superior del
menor que consagra el artículo 39 CE en sus apartados, 1, 2 y 4, y supone una
injerencia desproporcionada en la vida familiar, que es contraria al artículo 10.1 CE en
relación con el artículo 8 CEDH; en la vida privada, que infringe el principio que garantiza
el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE) y artículo 8 CEDH y en el derecho
a la intimidad personal y familiar. Junto a ello se invoca el artículo 3.1 de la Convención
sobre los derechos del niño que dispone que «todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño» y el artículo 24.2 de la Carta de
derechos fundamentales que recoge este mismo principio. Se cita, asimismo,
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que resuelve el caso
tomando en consideración el principio que exige actuar de acuerdo con el interés
superior del menor (SSTEDH de 7 de marzo de 2017, asunto R.L. y otros c. Dinamarca,
§66; de 10 de febrero de 2015, asunto Penchevi c. Bulgaria, § 75, y de 8 de julio
de 2003, asunto Sahin c. Alemania, §66).
También se señala que el artículo 39 CE, en sus apartados 2 y 4, recoge
implícitamente el principio del interés superior del menor (STC 99/2019, de 18 de julio,
FJ 7) y que este principio se encuentra expresamente recogido en el artículo 2 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación
parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil.
Sobre este principio insiste en que ha inspirado la regulación de la custodia
compartida, así como la jurisprudencia recaída sobre estas normas, advirtiendo que
enuncia un concepto jurídico indeterminado que no puede definirse en abstracto, sino
que ha de ser identificado en el caso concreto y en función de las circunstancias
concurrentes. Ahondando en el régimen de custodia compartida, afirma que el
artículo 92.8 CC excepcionalmente permite que el juez la acuerde, aunque solo la solicite
uno de los progenitores, si solo así se protege adecuadamente el interés superior del
menor. Sin embargo, el inciso cuestionado, al no prever ninguna excepción basada en el
interés superior del menor e impedir la custodia compartida cuando se den las
circunstancias que esta norma prevé (que cualquiera de los progenitores este incurso en
un delito relacionado con la violencia doméstica), está limitando el principio de protección
del menor que se deriva del artículo 39.2 y 4 CE.
Se pone de manifiesto que de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos se desprende que la esencia de la vida familiar protegida por el artículo 8
CEDH es la convivencia y que los progenitores y los hijos puedan disfrutar de su
compañía mutua constituye un elemento fundamental de la noción de vida familiar (se
cita la STEDH de 26 de marzo de 2013, asunto Zorica Jovanović c. Serbia, § 68). De ahí
que cualquier medida que impida ese disfrute constituye una injerencia en el derecho
protegido en el artículo 8 CEDH (se cita la STEDH de 5 de abril de 2005, asunto Monory
c. Rumanía y Hungría, §70). De esta jurisprudencia deduce que el artículo 8 CEDH
preserva las relaciones entre los progenitores y los hijos con la mayor amplitud posible,
por lo que solo pueden ser limitadas cuando lo aconseje el interés superior del menor en
atención a las circunstancias concurrentes. Esta consideración lleva a sostener que la
prohibición de la custodia compartida que contiene el inciso primero del artículo 92.7 CC,
cve: BOE-A-2022-13794
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 195
Lunes 15 de agosto de 2022
Sec. TC. Pág. 118538
conclusión a la que ha llegado el Tribunal Supremo, citando, entre otras, la STS de la
Sala de lo Civil –sección primera– de 4 de febrero de 2016 (núm. de recurso de
casación 3016-2014), en la que se sostiene que «la custodia compartida conlleva
como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo
respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y
conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que
pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de
referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».
El juzgado que plantea la cuestión considera que el inciso primero del artículo 92.7
CC es inconstitucional, porque vulnera el principio de protección del interés superior del
menor que consagra el artículo 39 CE en sus apartados, 1, 2 y 4, y supone una
injerencia desproporcionada en la vida familiar, que es contraria al artículo 10.1 CE en
relación con el artículo 8 CEDH; en la vida privada, que infringe el principio que garantiza
el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE) y artículo 8 CEDH y en el derecho
a la intimidad personal y familiar. Junto a ello se invoca el artículo 3.1 de la Convención
sobre los derechos del niño que dispone que «todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño» y el artículo 24.2 de la Carta de
derechos fundamentales que recoge este mismo principio. Se cita, asimismo,
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que resuelve el caso
tomando en consideración el principio que exige actuar de acuerdo con el interés
superior del menor (SSTEDH de 7 de marzo de 2017, asunto R.L. y otros c. Dinamarca,
§66; de 10 de febrero de 2015, asunto Penchevi c. Bulgaria, § 75, y de 8 de julio
de 2003, asunto Sahin c. Alemania, §66).
También se señala que el artículo 39 CE, en sus apartados 2 y 4, recoge
implícitamente el principio del interés superior del menor (STC 99/2019, de 18 de julio,
FJ 7) y que este principio se encuentra expresamente recogido en el artículo 2 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación
parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil.
Sobre este principio insiste en que ha inspirado la regulación de la custodia
compartida, así como la jurisprudencia recaída sobre estas normas, advirtiendo que
enuncia un concepto jurídico indeterminado que no puede definirse en abstracto, sino
que ha de ser identificado en el caso concreto y en función de las circunstancias
concurrentes. Ahondando en el régimen de custodia compartida, afirma que el
artículo 92.8 CC excepcionalmente permite que el juez la acuerde, aunque solo la solicite
uno de los progenitores, si solo así se protege adecuadamente el interés superior del
menor. Sin embargo, el inciso cuestionado, al no prever ninguna excepción basada en el
interés superior del menor e impedir la custodia compartida cuando se den las
circunstancias que esta norma prevé (que cualquiera de los progenitores este incurso en
un delito relacionado con la violencia doméstica), está limitando el principio de protección
del menor que se deriva del artículo 39.2 y 4 CE.
Se pone de manifiesto que de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos se desprende que la esencia de la vida familiar protegida por el artículo 8
CEDH es la convivencia y que los progenitores y los hijos puedan disfrutar de su
compañía mutua constituye un elemento fundamental de la noción de vida familiar (se
cita la STEDH de 26 de marzo de 2013, asunto Zorica Jovanović c. Serbia, § 68). De ahí
que cualquier medida que impida ese disfrute constituye una injerencia en el derecho
protegido en el artículo 8 CEDH (se cita la STEDH de 5 de abril de 2005, asunto Monory
c. Rumanía y Hungría, §70). De esta jurisprudencia deduce que el artículo 8 CEDH
preserva las relaciones entre los progenitores y los hijos con la mayor amplitud posible,
por lo que solo pueden ser limitadas cuando lo aconseje el interés superior del menor en
atención a las circunstancias concurrentes. Esta consideración lleva a sostener que la
prohibición de la custodia compartida que contiene el inciso primero del artículo 92.7 CC,
cve: BOE-A-2022-13794
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Núm. 195
