BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 15 de agosto de 2022

Sec. TC. Pág. 118537

circunstancia de que el padre de los menores posee la condición de investigado por un
delito relacionado con la violencia de género y la madre tiene también tal condición por
un delito de violencia doméstica conexo con los imputados al padre, no existen motivos
que justifiquen la denegación de la custodia compartida, pues ambos progenitores están
de acuerdo en que esta medida es la más conveniente para los hijos menores. Se indica
también que la razón por la que el fiscal no la apoya es únicamente porque lo impide el
precepto cuestionado.
El órgano judicial advierte que los progenitores, desde el momento de su separación,
han optado por un sistema de custodia conjunta, régimen que no ha sido desfavorable
para los niños. También manifiesta que, según han declarado tanto el padre como la
madre, los menores desean continuar con ese régimen.
A juicio del órgano judicial, la única causa que podría justificar la denegación del
régimen de custodia compartida es que, en este caso, el respeto mutuo entre los
progenitores en sus relaciones personales, que es uno de los criterios que ha de
valorarse para decidir si procede otorgar la guardia conjunta, juega en contra de esta
opción. No obstante, entiende que, según ha establecido el Tribunal Supremo, las
relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes, ni irrelevantes para
determinar el régimen de custodia, pues solo se convierten en relevantes cuando afectan
negativamente al interés del menor (STS de 7 de junio de 2013, recurso núm.
1128-2012). Por ello, considera que como en este supuesto, el deterioro de las
relaciones entre los padres que pudiera derivarse de la pendencia de un proceso penal
no ha afectado a los hijos menores –conclusión que deduce del hecho que fuera este el
sistema que siguieron hasta que se adoptaron medidas provisionales en la orden de
protección concedida a la madre– el único motivo por el que no puede acordar la
custodia compartida es la prohibición establecida en el precepto cuestionado.
El órgano judicial que plantea la cuestión sostiene que los antecedentes
parlamentarios de esta norma no permiten interpretarla en el sentido de considerarla
inaplicable cuando se estime que el interés superior del menor exige que la custodia se
ejerza de forma conjunta. Y a la misma conclusión le lleva su análisis sistemático, pues,
según afirma, a diferencia de lo que ocurre con otros apartados del artículo 92 CC en los
que se establecen criterios de ponderación para identificar el interés general del menor,
el inciso cuestionado establece una prohibición taxativa, que no permite excepciones ni
matizaciones. Por todo ello, defiende que «si es el legislador quien ha determinado con
carácter general cuál es el interés de los menores ante un supuesto de hecho definido en
la ley, no puede el juez prescindir de aquella determinación legal incluso en el caso de
que se considere que la ponderación efectuada por el legislador le impide resolver del
modo más favorable al menor directamente concernido en ese asunto» y por esta razón
considera que no puede inaplicar este precepto aunque considere que en el caso que
está enjuiciado la custodia compartida pueda ser mejor para el menor.
Se afirma, por otra parte, que la regla que contiene el inciso cuestionado del
artículo 92.7 CC es aplicable a todos los casos en los que se solicite la custodia
compartida, ya sea por uno o por ambos progenitores y haya una causa penal por
violencia doméstica en curso contra alguno de ellos. Asimismo se entiende que el
precepto, aunque literalmente se refiere al supuesto en el que «cualquiera de los padres
esté incurso en un proceso penal», ha de aplicarse también en los casos en los que son
ambos progenitores los que están incursos en tales procesos, pues si el legislador
considera que la custodia compartida no es compatible con un contexto familiar en el que
alguno de los progenitores está incurso en un proceso penal por violencia familiar esa
incompatibilidad concurrirá, con mayor motivo, cuando son ambos progenitores los que
han podido incurrir en esa conducta delictiva.
Las razones expuestas llevan al órgano judicial que plantea la cuestión a apreciar
que la única interpretación plausible del inciso primero del artículo 92.7 CC es
considerar que el legislador quiso prohibir de manera absoluta la custodia compartida
cuando alguno de los progenitores esté incurso en algún proceso penal por alguno de
los delitos indicados en la norma. Pone de manifiesto, además, que esta es la

cve: BOE-A-2022-13794
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