III. Otras disposiciones. COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA. Sector gasista. (BOE-A-2022-10846)
Resolución de 16 de junio de 2022, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sobre la certificación de Enagás Transporte, SAU, con respecto a la participación en un proyecto de enriquecimiento de biogás para la posterior inyección de biometano en la red de distribución de gas natural.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 156
Jueves 30 de junio de 2022
Sec. III. Pág. 92327
Para analizar el cumplimiento de los requisitos de separación de actividades
enumerados en el artículo 63, apartados a), b) y c), es necesario determinar el alcance
de la participación de Enagás, SA, en el gestor de la red de transporte (Enagás
Transporte, SAU) y en UNUE Gas Renovable, SL, empresa que realiza actividades de
producción.
En relación con la participación de Enagás, SA, en el gestor de la red de transporte,
queda fuera de toda duda que Enagás, SA, como accionista único de Enagás Transporte,
SAU, ejerce control sobre el gestor de la red de transporte. Enagás Transporte, SAU, se
creó en virtud de lo establecido en la disposición adicional trigésimo primera de la Ley de
Hidrocarburos, «Constitución de filiales de Enagás, SA», en la que, entre otros asuntos,
dispone la creación de una filial con las funciones de transportista en la que ostente
el 100 % del capital y determina la no transmisibilidad de sus acciones a terceros:
«Enagás, SA, constituirá dos filiales en las que ostente la totalidad del capital social y
a las que correspondan las funciones de gestor técnico del sistema y transportista
respectivamente (…).
En relación con UNUE, Enagás, SA, participa en el proyecto de manera indirecta, a
través de filiales interpuestas, en concreto, como accionista único de Enagás Renovables, SL,
que es a su vez accionista único de Bioengas Renovables, SL, empresa esta última que
posee, de manera directa, el 49 % del capital social del proyecto UNUE. La nota interpretativa
de la Comisión Europea relativa a la separación de actividades, antes mencionada, señala
que, en caso de una empresa matriz, la referencia al control incluye tanto el control de iure
como de facto y también incluye tanto el control directo como el indirecto, a través de una
empresa filial interpuesta. Por lo tanto, la participación indirecta que ostenta Enagás, SA,
constituiría una participación de facto en UNUE igual al 49 % y, por consiguiente, debe
cumplir los requisitos de separación de actividades que establece el artículo 63.
Lo anterior supone que Enagás, SA, ejerce derechos sobre UNUE. De manera
adicional, es necesario determinar si, Enagás ejerce también control directo o indirecto
sobre UNUE. Aunque el «control» resultaría, en principio, de una participación
mayoritaria, la Ley 34/1998 no define en qué condiciones se puede entender que existe
dicho control por lo que es necesario acudir a otras normas y criterios interpretativos.
Los requisitos de separación de actividades recogidos en el artículo 63 de dicha
Ley 34/1998 derivan de la trasposición de la Directiva 2009/73/CE, la cual expone en
varios de sus considerandos la necesidad de reforzar los requisitos relativos a la
separación de actividades reguladas y no reguladas con el fin de eliminar los incentivos a
que empresas verticalmente integradas discriminen a sus competidores en lo que se
refiere al acceso a la red y a la inversión. Por consiguiente, la separación de actividades
tiene como finalidad favorecer la libre y leal competencia entre empresas.
La comunicación consolidada de la comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en
materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004
del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (en adelante, la
Comunicación) ha ahondado en el concepto de control de una empresa definiéndolo, en
su párrafo 16, como «la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una
empresa. No es necesario, por tanto, probar que realmente se ejerce o se ejercerá la
influencia decisiva»(10).
(10)
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52008XC0416(08).
El párrafo 62 de la comunicación establece que el control conjunto, se da «cuando
dos o más empresas o personas tienen la posibilidad de ejercer una influencia decisiva
sobre otra empresa. En este contexto, «influencia decisiva» significa la capacidad de
bloquear acciones que determinan la estrategia competitiva de una empresa. A
cve: BOE-A-2022-10846
Verificable en https://www.boe.es
1. (…) Enagás, SA, no podrá transmitir a terceros las acciones de las filiales que
realicen actividades reguladas (…)»
Núm. 156
Jueves 30 de junio de 2022
Sec. III. Pág. 92327
Para analizar el cumplimiento de los requisitos de separación de actividades
enumerados en el artículo 63, apartados a), b) y c), es necesario determinar el alcance
de la participación de Enagás, SA, en el gestor de la red de transporte (Enagás
Transporte, SAU) y en UNUE Gas Renovable, SL, empresa que realiza actividades de
producción.
En relación con la participación de Enagás, SA, en el gestor de la red de transporte,
queda fuera de toda duda que Enagás, SA, como accionista único de Enagás Transporte,
SAU, ejerce control sobre el gestor de la red de transporte. Enagás Transporte, SAU, se
creó en virtud de lo establecido en la disposición adicional trigésimo primera de la Ley de
Hidrocarburos, «Constitución de filiales de Enagás, SA», en la que, entre otros asuntos,
dispone la creación de una filial con las funciones de transportista en la que ostente
el 100 % del capital y determina la no transmisibilidad de sus acciones a terceros:
«Enagás, SA, constituirá dos filiales en las que ostente la totalidad del capital social y
a las que correspondan las funciones de gestor técnico del sistema y transportista
respectivamente (…).
En relación con UNUE, Enagás, SA, participa en el proyecto de manera indirecta, a
través de filiales interpuestas, en concreto, como accionista único de Enagás Renovables, SL,
que es a su vez accionista único de Bioengas Renovables, SL, empresa esta última que
posee, de manera directa, el 49 % del capital social del proyecto UNUE. La nota interpretativa
de la Comisión Europea relativa a la separación de actividades, antes mencionada, señala
que, en caso de una empresa matriz, la referencia al control incluye tanto el control de iure
como de facto y también incluye tanto el control directo como el indirecto, a través de una
empresa filial interpuesta. Por lo tanto, la participación indirecta que ostenta Enagás, SA,
constituiría una participación de facto en UNUE igual al 49 % y, por consiguiente, debe
cumplir los requisitos de separación de actividades que establece el artículo 63.
Lo anterior supone que Enagás, SA, ejerce derechos sobre UNUE. De manera
adicional, es necesario determinar si, Enagás ejerce también control directo o indirecto
sobre UNUE. Aunque el «control» resultaría, en principio, de una participación
mayoritaria, la Ley 34/1998 no define en qué condiciones se puede entender que existe
dicho control por lo que es necesario acudir a otras normas y criterios interpretativos.
Los requisitos de separación de actividades recogidos en el artículo 63 de dicha
Ley 34/1998 derivan de la trasposición de la Directiva 2009/73/CE, la cual expone en
varios de sus considerandos la necesidad de reforzar los requisitos relativos a la
separación de actividades reguladas y no reguladas con el fin de eliminar los incentivos a
que empresas verticalmente integradas discriminen a sus competidores en lo que se
refiere al acceso a la red y a la inversión. Por consiguiente, la separación de actividades
tiene como finalidad favorecer la libre y leal competencia entre empresas.
La comunicación consolidada de la comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en
materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004
del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (en adelante, la
Comunicación) ha ahondado en el concepto de control de una empresa definiéndolo, en
su párrafo 16, como «la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una
empresa. No es necesario, por tanto, probar que realmente se ejerce o se ejercerá la
influencia decisiva»(10).
(10)
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52008XC0416(08).
El párrafo 62 de la comunicación establece que el control conjunto, se da «cuando
dos o más empresas o personas tienen la posibilidad de ejercer una influencia decisiva
sobre otra empresa. En este contexto, «influencia decisiva» significa la capacidad de
bloquear acciones que determinan la estrategia competitiva de una empresa. A
cve: BOE-A-2022-10846
Verificable en https://www.boe.es
1. (…) Enagás, SA, no podrá transmitir a terceros las acciones de las filiales que
realicen actividades reguladas (…)»
