BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 17 de febrero de 2022

Sec. III. Pág. 20378

III
Contra la anterior nota de calificación, don Leopoldo Martínez de Salinas Alonso,
notario de Valladolid, interpuso recurso el día 24 de noviembre de 2021 mediante escrito
en el que alegaba los siguientes fundamentos jurídicos:
«La exigencia de la manifestación que provoca la calificación negativa tiene su base
sustantiva en el art. 1320 del CC introducido por la Ley 11/81 (han trascurrido más de 40
años desde su redacción), según el cual: “Para disponer de los derechos sobre la
vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos
pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en
su caso, autorización judicial.
La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no
perjudicará al adquirente de buena fe.”
Así pues, la manifestación es exigida de manera indirecta por el segundo párrafo del
art. del que se infiere su necesidad. En materia registral la recoge el art. 91 del RH
cuando dice que “1. Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges
para disponer de derechos sobre lo vivienda habitual de la familia, será necesario para la
inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno solo de los
cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel
carácter.”
La Resolución de 28 de julio de 2021, que la calificación cita en su apoyo, dice que
“la ley protege especialmente la vivienda habitual familiar, trátese de vivienda
simplemente conyugal, trátese de vivienda en que además del cónyuge vivan los hijos
comunes o lo que cada cónyuge hubiera habido antes del matrimonio”. Este párrafo es
suficientemente expresivo de la evolución del objeto de protección desde la redacción
del art. 1.320 hasta nuestros días: si en su inicio la protección debía dispensarse
exclusivamente al cónyuge no titular, de forma coherente con la evolución del concepto
de familia, el foco del interés jurídico protegido se ha ampliado, aunque no lo haya hecho
paralelamente la exigencia registral, que queda limitada a la protección del cónyuge.
Como consecuencia de la evolución que la propia Dirección General apunta, la
manifestación que se hace en la escritura calificada tiene un alcance mayor al que el
Reglamento Hipotecario exige, pero en todo caso incluye al cónyuge. Al decirse que no
es vivienda familiar de nadie que no comparezca, se afirma que no lo es de la pareja de
hecho, de los hijos comunes o no comunes, de ningún familiar, ni de ninguna otra
persona, lo que incluye al cónyuge. En materia registral sólo la referencia al cónyuge es
exigible, pero no se puede desconocer la trascendencia de la manifestación a otros
efectos más allá de la registración, y esos efectos son los que el notario redactor
pretende. Como dice la Resolución de 6 de junio de 2020, hay que atender a la finalidad
de la norma, y la perspectiva de esa finalidad no permite la exigencia férrea de fórmulas
sacramentales que, como principio, no existen en nuestro derecho.
Toda manifestación que contenga los elementos que aseguren la finalidad de la
norma debe ser adecuada para producir el efecto que se procura: la protección del hogar
familiar. Sobre el contenido esencial de la manifestación, lo que el art. 91 del RH exige
para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de
los cónyuges es “que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene
aquel carácter”. Pues bien, lo trascendente de la manifestación no es si la vivienda es
hogar familiar del disponente, sino si lo es de otros, incluido el cónyuge: la manifestación
la hace el disponente, pero lo que este predica se refiere a terceros, que es a quienes la
Ley protege. De este modo, en rigor es más adecuada la manifestación que se refiere a
si la vivienda es la habitual familiar, de esos terceros que si lo es del propio manifestante.

cve: BOE-A-2022-2591
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Núm. 41