BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 40

Miércoles 16 de febrero de 2022

Sec. III. Pág. 19750

Tercero.
En definitiva, creo que del testamento no puede deducirse que el testador quiso que
si renunciaba alguno de sus hijos llamados solo a su legítima estricta la porción en la
herencia que esta representaba fuese percibida por sus sustitutos vulgares con cargo al
tercio libre o al de mejora porque:
1.º Si el testador hubiese querido llamar a sus nietos –hijos de los herederos
únicamente llamados a la legítima– lo podría perfectamente haber hecho con cargo al
tercio de mejora y al tercio libre, y no lo hizo; o incluso al llamar al resto de la herencia a
uno de los hijos haber dispuesto que dicho resto debería minorarse por lo que
correspondiera a los hijos de los llamados a su legítima cuando sucedieran como
sustitutos vulgares en caso de repudiación.
2.º Propongo plantear la cuestión desde la perspectiva opuesta: Imaginemos que el
que hubiera renunciado hubiera sido el hijo llamado a su legítima y además a la totalidad
del tercio libre y al de mejora. En este caso también operaría la sustitución vulgar
genéricamente ordenada para todos los herederos y sus hijos percibirían íntegramente el
tercio libre y el de mejora; y ¿respecto a lo que por legítima estricta correspondía al
sustituido? Se aplicaría el artículo 985.2 Cc y la doctrina de la STS 10 de julio de 2003 y
correspondería por derecho propio a los hijos llamados solo a la legítima estricta.
De manera que si renuncia el heredero llamado solo a su legítima estricta debemos
presumir que el testador quiere que la porción que representa ésta en la totalidad de la
herencia lo reciban sus sustitutos vulgares, pero, en cambio, si el que renuncia es el que
fue llamado al resto de la herencia la porción que representa su legítima no irá a sus
sustitutos vulgares sino a los coherederos legitimarios.
En vista de lo cual debemos preguntarnos: ¿De verdad debemos presumir que la
voluntad tácita del testador fue que en caso de repudiación reciban menos los sustitutos
vulgares del heredero llamado a la totalidad del tercio libre, el de mejora y su legítima
que los sustitutos vulgares del llamado exclusivamente a su legítima estricta? O dicho de
otra forma, ante una renuncia ¿es más conforme a la voluntad del testador dar mejor
trato a los sustitutos del llamado únicamente a la legítima estricta que a los del llamado
además de a su legítima a la totalidad del tercio libre y al de mejora?
Cuarto.

Quinto.
Asimismo la calificación recurrida no ha tenido en cuenta el principio general de que
el sustituto pisa la huella dejada por el sustituido –y que es común al derecho de
representación, el derecho de acrecer y la sustitución vulgar– contenido en el
artículo 780 Cc, a cuyo tenor “el sustituto quedará sujeto a las mismas cargas y
condiciones impuestas al instituido, a menos que el testador haya dispuesto
expresamente lo contrario, o que los gravámenes o condiciones sean meramente
personales del instituido”. Por lo que, como expresamente contiene la escritura de

cve: BOE-A-2022-2508
Verificable en https://www.boe.es

De mantenerse la calificación se plantea otro problema adicional. Según la mayoría
de la doctrina y la jurisprudencia la sustitución vulgar en caso de repudiación opera como
un llamamiento condicional, lo que podría interpretarse como que el heredero que en el
testamento era llamado a su parte en la legítima estricta y a la totalidad del tercio libre y
de mejora, verá condicionado dicho llamamiento a que sobreviva al testador y que
además sus coherederos llamados a la legítima estricta no repudien la herencia dejando
hijos. De manera, que en teoría las posibilidades son dos: o se está imponiendo al
heredero llamado al tercio libre y al de mejora una condición resolutoria o una condición
suspensiva con vulneración del artículo 797 Cc del que se desprende que la condición
no se presume, y las consecuencias insospechadas de que si reputara como condición
suspensiva si sobreviviera al testador, pero falleciera antes de la repudiación no
transmitiría por el artículo 759 Cc ningún derecho a sus herederos...