BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 16 de febrero de 2022

Sec. III. Pág. 19749

negativamente), ya que recordemos que en el testamento consta literalmente que se
atribuya al mismo el “resto del caudal hereditario. o la totalidad de él si la esposa del
testador le hubiere premuerto”. Obsérvese que le llama “a la totalidad del caudal si la
esposa hubiera premuerto”, es decir, que incluso podría defenderse que en caso de que
no la viuda [sic] no tuviera derecho a su legítima viudal sería ineficaz el llamamiento a los
dos hijos restantes y por ende las sustituciones vulgares previstas para los mismos, por
lo que los hijos en principio llamados a la legítima estricta serían preteridos, siendo un
caso de preterición intencional que les daría derecho a recibir únicamente su legítima
estricta... Y hay que recordar que la legítima del viudo desaparece no solo en caso de
premoriencia de éste sino también en el supuesto de separación judicial (artículo 835
Cc); separación que concurre en el caso recogido en la escritura calificada
negativamente.
En fin, como expresamente se contiene en la escritura de partición: “De manera que
el testador llamó al compareciente como heredero a “el resto del caudal hereditario “, y
este resto, dado que el testador únicamente instituyó herederos a los dos hijos restantes
(doña M. Y. y don L. F. R. E., ambos repudiantes) en “la legítima estricta, por partes
iguales, equivalente a una tercera parte del tercio de legítima”, necesariamente tiene que
ser la totalidad del tercio libre y el de mejora, además de su parte en la legítima estricta.
En definitiva, dado que los repudiantes únicamente fueron llamados como herederos
a la legítima estricta a la misma tendrían que ser llamados sus sustitutos vulgares, pero
ello no es posible puesto que no cabe que los hijos de un legitimario repudiante puedan
ser llamados a la legítima”.
2.º Hay que tener en cuenta que en el caso objeto del recurso el testador dispuso la
sustitución vulgar refiriéndose genéricamente a los tres hijos (“Los herederos serán
sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes”) y en cláusula distinta a la
que contiene el llamamiento de dos de los hijos a la legítima estricta.
Y de ambos hechos puede inferirse que la interpretación que proponemos –que no
hay sustitución vulgar en caso de repudiación del heredero llamado solo a su legítima
estricta– es más respetuosa con el tenor literal del testamento y en ningún caso implica
dejar la sustitución vulgar vacía de contenido, puesto que al contrario nos invita a
distinguir entre los sustitutos vulgares del heredero llamado a su legítima estricta
respecto a los que no opera la sustitución vulgar en caso de repudiación del sustituido; y
los sustitutos del llamado al resto de la herencia en los que sí se extiende la sustitución
vulgar al caso de repudiación.
En el primer caso, la sustitución vulgar desplegará sus efectos en todos los
supuestos en que los mismos puedan y deban ser llamados como legitimarios, esto es,
en caso de premoriencia, desheredación, indignidad e incapacidad de los dos hijos
sustituidos. Es cierto, que ello implica que la sustitución vulgar se superponga, al
derecho de representación que el legislador reconoce en los casos de premoriencia
(artículo 814 Cc), indignidad e incapacidad (artículos 761 y 767 Cc) y desheredación del
legitimario (artículo 857 Cc), pero esta es una fórmula habitualmente empleada en los
testamentos, como un método por el que el testador reitera que es consciente de la
existencia de un derecho de representación en la legítima, y de evitar la complicación de
tener que acudir al mismo puesto que sus fines se logran de manera más simple a través
de una figura más cotidiana como es la sustitución vulgar.
3.º En definitiva, reconozco que el testador podía haber previsto que si el llamado
solo a la legítima renuncia su sustituto vulgar tendrá derecho a la misma porción que
como legítima correspondía al sustituido aunque por otro concepto distinto –mejora o
libre–; lo que no acepto es que esta voluntad resulte de una cláusula tan genérica como
la contenida, puesto que si se ordena sin más una sustitución vulgar para todos los
herederos instituidos lo más razonable es presumir que el testador ha querido que los
sustitutos ocupen el lugar del sustituido, y si el llamamiento de éste era solo a la legítima
estricta y por su renuncia ya no tendrá derecho a ésta nada percibirán en este caso sus
sustitutos vulgares.

cve: BOE-A-2022-2508
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Núm. 40