BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 40

Miércoles 16 de febrero de 2022

Sec. III. Pág. 19748

III
Contra la anterior nota de calificación don Carlos Pérez Ramos, notario de Madrid,
interpuso recurso el día 29 de octubre de 2021 mediante escrito en el que alegaba los
siguientes fundamentos de Derecho:
«Primero.
Considera la calificación que, o bien deben concurrir a la partición los sustitutos
vulgares, o bien declararse por los renunciantes que no existen. Se apoya para defender
esta exigencia en la doctrina que dice que sostiene esta Dirección General en su
Resolución de 23 de octubre 2017 y de 19 de febrero de 2020 (aunque respecto a esta
última veremos que sirve para sustentar la solución contraria), y en cuya virtud, la
calificación declara que “deberá ser computada la porción de lo adquirido por los mismos
(los sustitutos vulgares) con atribución con cargo a la mejora o en su caso al tercio de
libre disposición”.
En vista de los argumentos empleados por la calificación podemos concluir que el
razonamiento que inspira la misma parece ser el siguiente:
Hay que partir de dos premisas: La primera, que en caso de renuncia de un hijo sus
hijos no podrán adquirir la condición de legitimarios (tal y como acertadamente reconoce
la propia calificación apoyándose en los artículos 923 y 929 CC, y resulta de la doctrina
de esta DG –Resolución de 26 de septiembre de 2014– y la STS 10 de julio 2003).
Y la segunda, que cuando el testador ha dispuesto que todos los hijos –incluidos los
llamados exclusivamente a su legítima estricta– serán sustituidos vulgarmente por sus
descendientes, ha expresado su voluntad de que sus sustitutos finalmente acaben
recibiendo la misma porción que los sustituidos tenían derecho a percibir (que al tratarse
de su legítima estricta sería de una novena parte de la herencia).
Ello, no obstante, la conclusión que resulta de aplicar la segunda premisa se halla
condicionada por la contenida en la primera; y por tanto, dado que los sustitutos vulgares
no pueden ser legitimarios para respetar la voluntad del testador deberán recibir esa
novena parte imputándose (y no computándose como dice la calificación) al tercio de
mejora o al tercio libre.
Pues bien, en mi opinión la calificación recurrida debe ser revocada puesto que parte
de una premisa errónea: que el testador al nombrar sustitutos vulgares a todos sus
herederos expresó la voluntad de que si renunciaban los llamados únicamente a su
legítima estricta la parte que esta representaba en la herencia debía corresponder a los
sustitutos con cargo al tercio de mejora o al tercio libre.
Segundo.

1.º Es cierto –como nos recuerda la calificación recurrida– que la sustitución vulgar
sin expresión de casos comprende los tres contenidos en el párrafo primero del
artículo 774 Cc (que el testador no pueda o no quiera suceder) pero no lo es menos que
el propio precepto matiza dicha premisa al añadir en su último inciso: “a menos que el
testador haya dispuesto lo contrario”; y a mi juicio dicha particularidad resulta del
testamento por dos motivos:
El primero que el sustituido-repudiante es llamado exclusivamente a su legítima
estricta y no se puede recibir ésta por sus descendientes ni por derecho de
representación ni por sustitución vulgar puesto que no son legitimarios.
Y el segundo, porque así lo ordenó el testador desde el momento que expresamente
agotó la totalidad del tercio libre y de mejora al disponer de los mismos a favor del otro
hijo (el único que aceptó la herencia y otorgó la escritura de partición calificada

cve: BOE-A-2022-2508
Verificable en https://www.boe.es

Reconozco que la posición de la Registradora sería admisible siempre que así lo
hubiera ordenado el testador, pero de lo dispuesto en el testamento no se deduce esta
circunstancia sino la contraria. Ya que: