III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2022-2504)
Resolución de 17 de enero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de opción de compra, con pacto de arras y condición resolutoria del derecho de opción.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 16 de febrero de 2022
Sec. III. Pág. 19710
– Finalmente, y a los efectos de esta calificación, señalar que en la estipulación
primera las partes solicitan al Registro de la Propiedad que la inscripción se practique
con transcripción literal, en los términos del artículo 51.6.ª del Reglamento Hipotecario,
de la condición resolutoria impuesta para el derecho de opción de compra en la
estipulación sexta.
Y siendo los fundamentos de Derecho de la presente calificación los siguientes:
De lo expuesto resulta que las partes han pactado una opción de compra que se
pretende que tenga eficacia frente a terceros, ya que se solicita su inscripción, pero que
no se puede ejercitar durante el primer año del plazo señalado, pues durante este primer
año la concedente puede desactivarla siempre que así lo manifieste en escritura pública
y satisfaga el monto total de las cantidades entregadas por la optante, más la cuantía
doblada de las arras y otras indeterminadas y acaso confusas, como antes se ha dicho,
es decir, entregando como mínimo 20.000 euros, más otros 20.000, más 85.000
o 105.000, en total 125.000 o 145.000 euros, pues este punto no queda suficientemente
claro en la escritura calificada.
A este respecto la Registradora abajo firmante aprecia en el negocio configurado por
las partes la existencia de un pacto comisorio con relación al cual cabe señalar que su
prohibición no queda circunscrita a los contratos de garantía típicos, sino también a los
negocios indirectos que persigan la misma finalidad, como tiene declarado el Tribunal
Supremo en Sentencia de 26 de abril de 2001.
Resulta patente, pues, que la no devolución por la concedente de las cantidades
entregadas por la optante y las otras antes señaladas determinará que esta pueda
ejercitar la opción, es decir, que la garantía de que la optante va a recuperar tales
cantidades está totalmente cubierta con el derecho de opción de compra, asegurándose
con la inscripción su protección frente a terceros y su rango frente a otros posibles
acreedores. Y este carácter de garantía del derecho de opción queda plenamente
confirmado con lo pactado en la estipulación quinta sobre que, si la concedente pretende
dejar sin efecto la opción, únicamente podrá aplazar el pago, si ambas partes se ponen
de acuerdo en la constitución de una hipoteca inmobiliaria en garantía de la restitución
de dichas cantidades.
En tal sentido la hoy denominada Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe
Pública, en resoluciones de 21 y 22 de febrero de 2013 entre otras, tiene señalados los
elementos configuradores del pacto comisorio, prohibido por los artículos 1.859 y 1.884
del Código Civil, a propósito de una opción en pago de deuda, que se exponen a
continuación en cuanto son aplicables al negocio calificado, y que son los siguientes:
a) El pacto comisario surge cuando el acreedor se reserva el derecho de apropiarse
de una cosa dada en garantía, para el caso de que se incumpla la obligación
garantizada.
b) Al emanar de una norma imperativa, la prohibición no se circunscribe a los
contratos de garantía típicos, como antes se ha expuesto, sino que también resulta
aplicable a toda suerte de negocios jurídicos (ya sean indirectos, simulados o fiduciarios,
simples o complejos) que persigan fines de garantía.
c) Y el comiso prohibido es el que se conviene ex-ante, pues la razón de ser de su
prohibición es asegurar la conmutatividad del contrato, protegiendo al deudor ante los
posibles abusos del acreedor. De ahí que la necesidad de desactivar el pacto, cuando
más se pone de relieve, es cuando nace coetáneamente con la obligación a cuya suerte
se liga su efectividad. Por eso tradicionalmente se admitió, si bien con cautelas, la
introducción de esta facultad comisaria si se efectuaba con posterioridad al nacimiento
de la obligación que se garantizaba, mediante el denominado pacto ex intervalo
(Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1980 y 16 de mayo de 2000).
Hechas estas consideraciones, la Dirección General se ocupa de examinar el
supuesto de hecho en que un deudor concedía a su acreedor un derecho de opción de
cve: BOE-A-2022-2504
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 40
Miércoles 16 de febrero de 2022
Sec. III. Pág. 19710
– Finalmente, y a los efectos de esta calificación, señalar que en la estipulación
primera las partes solicitan al Registro de la Propiedad que la inscripción se practique
con transcripción literal, en los términos del artículo 51.6.ª del Reglamento Hipotecario,
de la condición resolutoria impuesta para el derecho de opción de compra en la
estipulación sexta.
Y siendo los fundamentos de Derecho de la presente calificación los siguientes:
De lo expuesto resulta que las partes han pactado una opción de compra que se
pretende que tenga eficacia frente a terceros, ya que se solicita su inscripción, pero que
no se puede ejercitar durante el primer año del plazo señalado, pues durante este primer
año la concedente puede desactivarla siempre que así lo manifieste en escritura pública
y satisfaga el monto total de las cantidades entregadas por la optante, más la cuantía
doblada de las arras y otras indeterminadas y acaso confusas, como antes se ha dicho,
es decir, entregando como mínimo 20.000 euros, más otros 20.000, más 85.000
o 105.000, en total 125.000 o 145.000 euros, pues este punto no queda suficientemente
claro en la escritura calificada.
A este respecto la Registradora abajo firmante aprecia en el negocio configurado por
las partes la existencia de un pacto comisorio con relación al cual cabe señalar que su
prohibición no queda circunscrita a los contratos de garantía típicos, sino también a los
negocios indirectos que persigan la misma finalidad, como tiene declarado el Tribunal
Supremo en Sentencia de 26 de abril de 2001.
Resulta patente, pues, que la no devolución por la concedente de las cantidades
entregadas por la optante y las otras antes señaladas determinará que esta pueda
ejercitar la opción, es decir, que la garantía de que la optante va a recuperar tales
cantidades está totalmente cubierta con el derecho de opción de compra, asegurándose
con la inscripción su protección frente a terceros y su rango frente a otros posibles
acreedores. Y este carácter de garantía del derecho de opción queda plenamente
confirmado con lo pactado en la estipulación quinta sobre que, si la concedente pretende
dejar sin efecto la opción, únicamente podrá aplazar el pago, si ambas partes se ponen
de acuerdo en la constitución de una hipoteca inmobiliaria en garantía de la restitución
de dichas cantidades.
En tal sentido la hoy denominada Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe
Pública, en resoluciones de 21 y 22 de febrero de 2013 entre otras, tiene señalados los
elementos configuradores del pacto comisorio, prohibido por los artículos 1.859 y 1.884
del Código Civil, a propósito de una opción en pago de deuda, que se exponen a
continuación en cuanto son aplicables al negocio calificado, y que son los siguientes:
a) El pacto comisario surge cuando el acreedor se reserva el derecho de apropiarse
de una cosa dada en garantía, para el caso de que se incumpla la obligación
garantizada.
b) Al emanar de una norma imperativa, la prohibición no se circunscribe a los
contratos de garantía típicos, como antes se ha expuesto, sino que también resulta
aplicable a toda suerte de negocios jurídicos (ya sean indirectos, simulados o fiduciarios,
simples o complejos) que persigan fines de garantía.
c) Y el comiso prohibido es el que se conviene ex-ante, pues la razón de ser de su
prohibición es asegurar la conmutatividad del contrato, protegiendo al deudor ante los
posibles abusos del acreedor. De ahí que la necesidad de desactivar el pacto, cuando
más se pone de relieve, es cuando nace coetáneamente con la obligación a cuya suerte
se liga su efectividad. Por eso tradicionalmente se admitió, si bien con cautelas, la
introducción de esta facultad comisaria si se efectuaba con posterioridad al nacimiento
de la obligación que se garantizaba, mediante el denominado pacto ex intervalo
(Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1980 y 16 de mayo de 2000).
Hechas estas consideraciones, la Dirección General se ocupa de examinar el
supuesto de hecho en que un deudor concedía a su acreedor un derecho de opción de
cve: BOE-A-2022-2504
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Núm. 40
