BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 29 de diciembre de 2021

Sec. III. Pág. 166351

manifestación expresa acerco del carácter o no de vivienda habitual de la finca
gravada... ya lo sea del deudor o, en su caso, del hipotecante no deudor”. Pero las
razones teleológicas y de sentido que aperan a favor de ese sentido amplio para
equiparar “préstamo” a “gravamen”, no sirven para hacer lo mismo con “constitución” y
“novación”, pues no cabe desconocer su muy distinto significado y el factor de orden
temporal asociado a cada uno de ellos.
Es en el momento de la constitución cuando se debe indicar esa condición para su
constancia en el asiento registral, al objeto de ser tenida en cuenta en una hipotética
ejecución futura, especialmente en relación con los arts. 575.1, bis, 579, 671 y 693.3 Ley
de Enjuiciamiento Civil –LEC–, para los que esa naturaleza resulta determinante. No
obstante, tampoco conviene exagerar con argumentos de orden “garantista”, pues la
aplicación de esas reglas tampoco está sujeta a dicha constancia registral, solo la
presunción indicada. Como dice la última resolución citada “tiene por finalidad establecer
una presunción legal destinada a dispensar de toda otra prueba sobre, el carácter
habitual de la vivienda a los efectos de permitir aplicar en el ámbito de la ejecución
hipotecaria las medidas protectoras del deudor hipotecario introducidas en la nueva ley,
sin necesidad de adicionar trámite alguno al procedimiento”.
Aunque, como tal presunción, es susceptible de prueba en contrario, pues, llegado el
momento de la ejecución, la vivienda pudo haber perdido ese carácter, y con ello las
garantías adicionales asociadas al mismo, como vino a reconocer, la Res. de 18/11/2013
al admitir, incluso, la fijación de distintos tipos máximos de responsabilidad hipotecaria
por demora. En palabras de esta misma resolución, se trata de una circunstancia
“objetiva” y fácilmente “verificable” (“del mismo modo se podrán pactar tipos de intereses
moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca
gravada deje de tener la condición de vivienda habitual, alternatividad que, al depender
de circunstancias objetivas y fácilmente verificables, no está reñida ni con el requisito de
la determinabilidad, ni con la condición de la objetividad a que están constreñidos las
estipulaciones sobre intereses variables”). Obviamente, si en el procedimiento se ha
considerado suficientemente acreditado que la vivienda no era la habitual, de nada
servirá que en al RP conste lo contrario, pues, como viene recordando en recientes
resoluciones este Centro Directivo, no le compete al RP cuestionar la oportunidad de
esas decisiones con la excusa del art. 100 Reglamento Hipotecario (entre muchas, Res.
de 02/06/2021).
Lo anterior resulta obvio, pues la regla se introdujo en la LH por la Ley 1/2013, de 14
de mayo, pero aquellas especialidades por razón de la vivienda habitual también se
aplican a las hipotecas anteriores (Disposición Transitoria cuarta, numero 6 Ley 1/2013),
y algunas de ellas eran de fecha muy anterior (art. 693.3 LEC, que ya desde 2001
hablaba de “vivienda familiar”). Son muchas las hipotecas “ejecutables” en cuyo asiento
no consta esa condición. A falta de la presunción, habrá que estar, entonces, a lo que
resulte del mismo procedimiento de realización de la garantía, donde el deudor podrá
acreditar “fácilmente” dicha condición, extremo que habrá de controlar el RP con ocasión
de inscribir la enajenación (v. el caso de la Res. de 19/09/2018). En concreto, como
señala la Res. de 09/06/2017, “en los casos de escrituras otorgadas e inscritas antes de
la entrada en vigor dela Ley 172013 [sic] y ejecutadas conforme a la legislación anterior,
toda vez que no necesariamente contenían aquellas por disposición de ley manifestación
expresa sobre la condición de la finca hipotecada relativa a ser o no vivienda habitual del
deudor, habrá de pasarse por la declaración que sobre el extremo realice el letrado de la
Administración de Justicia que resuelve el procedimiento de ejecución directa como
presupuesto básico en orden a fijar el valor de adjudicación salvo que surja un obstáculo
del Registro, esto es, que del propio Registro resulte que la finca tiene carácter de
vivienda habitual del deudor... En el supuesto de este expediente, en tanto en el Registro
no aparecía reflejado previamente el carácter habitual de la vivienda ni tampoco, aun
pudiendo efectuarse como operación específica, se recogió dicho carácter con
posterioridad, ha de ser en el seno del procedimiento judicial donde se aclare la
naturaleza de la finca ejecutada”.

cve: BOE-A-2021-21750
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Núm. 312