BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 22 de diciembre de 2021

Sec. III. Pág. 158955

Fundamentos de Derecho.
I. Sobre la falta de motivación suficiente de la primera calificación y la posible
existencia de una nueva calificación.
Por fin descubrimos el sentido de uno de los defectos alegados en la primera nota de
calificación. En esta se decía lo siguiente: “no se indica que no se iniciará ninguna de las
actividades que constituyen el objeto social, si para ello fuera necesaria alguna
autorización administrativa o la inscripción en registros públicos hasta haber obtenido la
autorización o inscripción de que se trata”. Conviene recordar lo que proclama el art. 3
de los estatutos sociales, en su párrafo cuarto: “si las disposiciones legales exigieren
para el ejercicio de alguna de dichas actividades, algún título profesional, autorización
administrativa o inscripción en algún registro público, dichas actividades deberán
realizarse por medio de personas que ostenten la titulación, autorización o acreditación
requerida, y en su caso no podrán iniciarse antes de que se hayan cumplido los
requisitos exigidos”.
En su calificación ninguna pista daba el Registro Mercantil -RM- sobre el motivo por
el cual el párrafo trascrito debía considerarse contra legem, razón por la cual en la
subsanación posterior los interesados se centraron en incluir una declaración genérica
de exclusión de todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exige requisitos
especiales que no queden cumplidos por la sociedad, como así se indicaba
expresamente en la calificación. Sinceramente, se pensó que quizá al RM se le había
pasado que la otra declaración ya estaba recogida en los estatutos, pues ninguna razón
daba para no aceptarla.
Ahora el RM nos revela que el motivo era otro. Según parece, para el RM los
términos en los que se redactó aquel párrafo presuponen que la autorización no sería la
concedida a la propia sociedad, “sino la que ostente otra persona a través de la cual se
actuará, y ello está restringido por la propia legislación del juego”. Como fundamentos de
derecho cita la Disposición transitoria cuarta bis de la Ley 13/2011, en cuanto a la
concreta infracción muy grave del uso de la titularidad del puesto de venta sin la
correspondiente autorización (letra f) del punto 4), y el art. 28 del RD 1614/2011 relativo a
la transmisión de la autorización.
El problema es que nada de esto se dijo en la primera calificación, pues en ella, ni se
expuso la razón de fondo (para nada se alude en ella a la actuación por medio de un
tercero), ni aparecían entonces los preceptos ahora invocados (no se citaba el art. 28, y
la infracción era la de la letra c) del punto 3).
Obsérvese que el defecto, tal y como se había formulado por el RM, era que en los
estatutos “faltaba” algo (que la sociedad no iniciaría su actividad hasta cumplir
determinados requisitos), no que “sobraba” algo (que la sociedad actúe a través de otra
persona). En esta segunda calificación, si hemos de hacer caso de los nuevos
fundamentos de derecho que invoca, esa actuación “a través” de otro ahora sí que se
convierte en un problema, pues “ello está restringido por la propia legislación del juego”,
con cita de normas referidas a la cesión “del uso” y a la transmisión de la autorización. A
pesar de ello, el RM nos sigue dejando en penumbra, pues no aclara si, para subsanar,
basta con “añadir”, o, también, hay que “quitar”. Según se interprete su calificación
puede ser una cosa, o las dos.
Esta defectuosa motivación de la primera calificación ha supuesto un doble perjuicio.
A mí, como notario autor del recurso gubernativo, al haberme hurtado el
conocimiento de las razones por las cuales el RM no aceptaba aquella cláusula, pues no
pude combatir unos argumentos que no me fueron comunicados y que, con total
sinceridad, difícilmente podía imaginar en esos términos. De ahí mi absoluta sorpresa al
encontrarme con esta nueva calificación.
Pero, con ser grave esta manifiesta indefensión que se me ha causado, mucho peor
es el perjuicio que se le está provocando a los interesados, que tienen bloqueada la
adquisición de una administración de lotería por la falta de inscripción de la sociedad,
con el riesgo de perder unas cantidades entregadas en concepto de arras. Ante esta

cve: BOE-A-2021-21183
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Núm. 305