III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2021-20039)
Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de A Coruña, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una compañía, en relación con la retribución de los administradores.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 3 de diciembre de 2021
Sec. III. Pág. 149502
en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa,
la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por
acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo,
que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada
consejero.
4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una
proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que
tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El
sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y
sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para
evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.”
Los apartados tercero y cuarto del artículo 249, por su parte, disponen lo siguiente:
“3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero
delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título. será necesario
que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado
previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras
partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la
deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse
como anejo al acta de la sesión.
4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una
retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. Incluyendo, en su caso, la
eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a
abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de
ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones
ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.
El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su
caso, por la junta general.”
El criterio del Registrador demandado parece ser el de la imperatividad absoluta en
esta materia del principio de reserva estatutaria, exigiendo que tanto la existencia de la
remuneración como el concreto sistema de retribución deben constar necesariamente en
los estatutos sociales. Tal criterio, aunque respetable, no puede ser compartido.
A juicio de esta parte, y con apoyo en jurisprudencia consolidada, la Reforma
de 2014 desdobla el régimen retributivo; uno, de carácter general, aplicable a los
administradores “en su condición de tales”, y otro específico para los consejeros o
administradores ejecutivos, que se regula en el artículo 249 de la Ley. La reserva
estatutaria del artículo 217 sólo es predicable a la retribución de los consejeros o
administradores no ejecutivos. Sólo respecto de estos los estatutos han de establecer si
el cargo es remunerado y determinar, en su caso, el sistema de remuneración (apartado
primero). Y a la junta general le corresponde fijar el importe máximo de la remuneración
del conjunto de los administradores, permaneciendo vigente en tanto no se apruebe su
modificación (apartado tercero). En el caso que nos ocupa, la redacción deja claro que el
cargo de administrador es gratuito en relación con las funciones indelegables como tales
administradores, por lo que al no existir retribución huelga señalar nada más al respecto
y por ello no se viola el art. 217 LSC. Cierto que en el artículo se contempla que los
administradores puedan ejercer funciones (funciones ejecutivas) que serán retribuidas en
la forma que se señala, pero tal posibilidad existe y es congruente con la ley, como
estamos viendo. Los consejeros ejecutivos tienen la condición de administradores, pero
en tal carácter su remuneración no se sujeta a las exigencias del artículo 217. En efecto,
el empleo de la locución “en su condición de tales” que se añade al término
“administradores”, tanto en el apartado primero como en el apartado tercero del
artículo 217, sólo se explica si se establece una distinción entre quienes ejercen
funciones ejecutivas y los que son simples administradores, tal y como se venía
apuntando antes de la Reforma. La expresión “en su condición de tales” no puede ser
cve: BOE-A-2021-20039
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Núm. 289
Viernes 3 de diciembre de 2021
Sec. III. Pág. 149502
en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa,
la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por
acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo,
que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada
consejero.
4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una
proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que
tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El
sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y
sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para
evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.”
Los apartados tercero y cuarto del artículo 249, por su parte, disponen lo siguiente:
“3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero
delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título. será necesario
que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado
previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras
partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la
deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse
como anejo al acta de la sesión.
4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una
retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. Incluyendo, en su caso, la
eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a
abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de
ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones
ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.
El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su
caso, por la junta general.”
El criterio del Registrador demandado parece ser el de la imperatividad absoluta en
esta materia del principio de reserva estatutaria, exigiendo que tanto la existencia de la
remuneración como el concreto sistema de retribución deben constar necesariamente en
los estatutos sociales. Tal criterio, aunque respetable, no puede ser compartido.
A juicio de esta parte, y con apoyo en jurisprudencia consolidada, la Reforma
de 2014 desdobla el régimen retributivo; uno, de carácter general, aplicable a los
administradores “en su condición de tales”, y otro específico para los consejeros o
administradores ejecutivos, que se regula en el artículo 249 de la Ley. La reserva
estatutaria del artículo 217 sólo es predicable a la retribución de los consejeros o
administradores no ejecutivos. Sólo respecto de estos los estatutos han de establecer si
el cargo es remunerado y determinar, en su caso, el sistema de remuneración (apartado
primero). Y a la junta general le corresponde fijar el importe máximo de la remuneración
del conjunto de los administradores, permaneciendo vigente en tanto no se apruebe su
modificación (apartado tercero). En el caso que nos ocupa, la redacción deja claro que el
cargo de administrador es gratuito en relación con las funciones indelegables como tales
administradores, por lo que al no existir retribución huelga señalar nada más al respecto
y por ello no se viola el art. 217 LSC. Cierto que en el artículo se contempla que los
administradores puedan ejercer funciones (funciones ejecutivas) que serán retribuidas en
la forma que se señala, pero tal posibilidad existe y es congruente con la ley, como
estamos viendo. Los consejeros ejecutivos tienen la condición de administradores, pero
en tal carácter su remuneración no se sujeta a las exigencias del artículo 217. En efecto,
el empleo de la locución “en su condición de tales” que se añade al término
“administradores”, tanto en el apartado primero como en el apartado tercero del
artículo 217, sólo se explica si se establece una distinción entre quienes ejercen
funciones ejecutivas y los que son simples administradores, tal y como se venía
apuntando antes de la Reforma. La expresión “en su condición de tales” no puede ser
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