BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 18 de octubre de 2021

Sec. III. Pág. 127048

Estas Resoluciones no contradicen la doctrina de este Centro Directivo
(Resoluciones de 20 de mayo de 1898, 30 de junio de 1910, 31 de mayo de 1931, 10 de
mayo de 1950 y 14 de agosto de 1959) con arreglo a la cual se admite la validez de la
partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la
institución en el caso de preterición si concurre acuerdo expreso entre todos los
herederos (instituidos y preteridos), ya que para prescindir de la correspondiente acción
judicial de nulidad se exige dicho convenio entre los interesados.
Así, la Resolución de 4 de mayo de 1999, consideró innecesaria la impugnación y la
previa declaración de herederos abintestato para la validez de una partición efectuada
por la viuda y el hijo que había sido omitido en el testamento otorgado antes de que
naciese.
Esta Resolución afirma que: «2. Ciertamente es doctrina reiterada tanto del Tribunal
Supremo como de esta Dirección General (vid. sentencias de 27 de mayo de 1909, 7 de
noviembre de 1935; Resoluciones de 20 de mayo de 1948, 30 de junio de 1910, 31 de
enero de 1913, 10 de mayo de 1950 y 14 de agosto de 1959), que si bien la preterición
de alguno de los herederos forzosos en línea recta determina –conforme al artículo 814
del Código Civil, en su redacción anterior a la reforma de 1981– la nulidad de la
institución de heredero, la cual podría ser acordada por los Tribunales cuando los
herederos instituidos sostengan su validez, nada se opone a que éstos reconozcan a los
preteridos la porción que les corresponda y puedan convenir con ellos no impugnar la
partición hereditaria, y en distribuir y adjudicar los bienes en la proporción que
legítimamente les hubiera correspondido, si se hubiere abierto la sucesión intestada, por
lo que no cabe rechazar la inscripción de la partición en esta forma efectuada, bajo el
supuesto de no poder concederse validez legal al testamento que lo origina, pues "los
interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y
crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia", y, por otra parte, con tal
proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta
racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y
se evitan dilaciones y gastos que pueden consumir buena parte de la propia herencia».
A dicha doctrina se ha referido este Centro Directivo también en relación con la
desheredación (cfr. Resoluciones de 5 de octubre de 2018, 6 de marzo y 3 de octubre
de 2019, 5 de noviembre de 2020 y 28 de enero y 10 de febrero de 2021) para recordar
que es también doctrina reiterada del mismo, respecto de la existencia de legitimarios
desheredados como motivo de la suspensión de la inscripción, que la privación de
eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a falta de
conformidad de todos los afectados», una previa declaración judicial que, tras un
procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su
pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de
salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en
conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido
(cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una
declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad
ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001).
Por ello, si no hay conformidad de todos los afectados, para que la negación de la
certeza de la causa de la desheredación prive a ésta de su eficacia debe aquélla
realizarse ante los tribunales de justicia. El desheredado tiene acción para alegar que no
es cierta la causa de su desheredación, y la prueba de lo contrario corresponde a los
herederos del testador (artículo 850 del Código Civil), pero, como afirma el Tribunal
Supremo en Sentencia de 31 de octubre de 1995, esta ventaja es de índole procesal, y
más concretamente de naturaleza probatoria, de modo que los hijos del desheredado
tienen la cualidad de legitimarios sin necesidad de esperar al resultado del proceso
judicial y, por ello, existe litisconsorcio pasivo respecto de aquéllos en la demanda que
interponga el desheredado para negar la certeza de la causa.
Concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es necesaria la
declaración judicial de privación de eficacia de la cláusula de desheredación.

cve: BOE-A-2021-16930
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Núm. 249